试论我国商品房预售制度的法律问题

摘要：近年来，随着内地房地产市场的繁荣和发展，商品房预售已经成为房地产开发商进行开发融资以及买卖的主要手段，成为内地房地产销售交易的主要方式。预售房制度在市场资源配置起了一定的积极作用，但是也显现出来许多问题，由于对商品房预售制度的监管不利，对市场以及消费者都是有利益上的威胁。正是基于此种原因，本文通过对商品房预售制度的研究，讨论商品房预售制度及监管方面的缺陷，并提出法律上的对策。

关键词：商品房预售信息披露风险共担预售款监管

随着中国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入，房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。商品房预售是我国内地房地产市场发展初期，为了缓解人民住房短缺，给予成长中的房地产开发商的一项扶持政策。从发展的实践经验来看，尽管商品房预售为房地产开发商利用制度的缺陷损害预购者利益制造了可乘之机，但其一度推动了中国房地产市场的繁荣，在房地产业发展中的作用不可估量。如今，中国公民对房屋的购买大多采用贷款买房的方式，且其中预购房屋占有很大比例。在商品房预售过程中，与房地产经营者相比普通消费者显然处于弱势地位，难以与其相抗衡，采取何种措施保护购房者的权益成为一个刻不容缓亟待解决的问题。鉴此，本文探讨的重点即是如何从法律角度完善商品房预售制度，解决预购人的权益保护问题。

一、我国商品房预售制度的起源和现状

商品房预售，也称期房买卖，与现房买卖相对应，是商品房买卖的一种类型。它是商品房开发商与购房者约定，将尚在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付定金或购房款，并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。在商品房预售法律关系中，房地产开发单位为预售人，承购人为预购人。根据建设部颁行的《城市房地产预售管理办法》，预售款既包括预购人支付的定金，也包括支付的房价款。商品房预售有以下几点特征：预购人在签订合同时只是得到了合同标的的一种期待权，而无法实际获得已建成房屋标的；国家对商品房预售有比现房销售更加严格的限制，国家通过严格的法律规定，限制开发商预售房屋的条件、程序、预告登记等规定，以便保护预购人的合法权益；商品房预售交易中的买受人承担比现房交易中买受人更大的市场风险，由于标的物尚未建成，合同履约时间无法确定，买受人可能承担合同难以实现的风险。

商品房预售制度源自于香港，由著名商人霍英东先生首创。为解决香港人口剧增而带来的住房紧缺问题，霍英东先生创建的香港立信置业公司于1954年推出了“分层销售、分期付款”的房屋销售方式，出售尚未完全建成的楼房。后这一方式被其他地产商相继采纳，逐渐演化成今天的商品房预售制度。如今，房屋预售制度这一被戏称为“中国的第五大发明”已为世界很多国家和地区所接受，并成为一些国家和地区的主要房屋销售方式。我国内地的房地产业起步晚，也借鉴了香港地区房地产的销售模式进行商品房的预售，最初由经济特区、沿海城市引进，并逐步向我国内陆广泛推广，20世纪90年代初开始流行于全国。经过近些年的飞速发展，市场需求的大大增加，加上国家宏观调控对房屋买卖的加强，越来越多的房地产开发商选择预售方式，这也成为我国各大城市最主要的房屋销售模式。

商品房预售在我国内地房地产市场发展初期，为缓解人民住房短缺，解决开发商先期工程建设资金不足，降低门槛，增加商品房供应，发挥了巨大的作用，有力地促进了中国房地产市场的繁荣。但数年来关于商品房预售制度的存废一直引发各界人士、专家学者的讨论和研究。2005年央行房地产金融分析小组发布的《2004年中国房地产金融报告》即指出，很多市场风险和交易问题都源于商品房预售，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的商品房预售，改商品房的预售为现房销售。 2006年两会期间，有全国人大代表提交报告建议修改城市房地产管理法，取消商品房预售制度。2010年广西住建厅又曾提出，将在南宁市试点取消商品房预售制度。但对此，住建部却屡次明确表示基于我国房屋销售现状，近期不会取消商品房预售制度。

二、商品房预售监管制度法律现状及存在的问题

目前我国规制商品房预售的法律已形成一套体系，1995年1月1日开始实施的《城市房地产管理法》首先将商品房预售制度以法律形式予以确定。此后，国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》以及2007年颁布施行的《物权法》等均对这一制度进行了具体规定的补充。但随着经济的发展，法律的滞后性特点显现出来，商品房预售制度无法全面地保护房屋预购人的合法权益。主要表现为：开发商在没有相关法律资格的情况下违规从事商品房预售活动；利用法律漏洞，规避法律，交付给购房者的房屋质量差；在签订预售合同后，不能按照法律规定进行交付登记；为盲目追求企业利润，非法使用房屋预售款用于非建项目；非法抵押已经预售的商品房，甚至有抵押后携款而逃等违规行为。这些行为实质是一种交易不公，开发商将在建商品房的风险转移给了购房者和银行，严重威胁了房屋买受人的合法权益，扰乱市场秩序。出现这些问题的根本原因是我国当前的房屋预售法律制度尚存在缺陷，尤其是相关的房屋预售监管法律并不完善，影响了房屋预售交易的安全顺利进行，这些缺陷主要表现在以下四个方面：

（一）缺乏合理有效的市场准入和退出机制

我国在引入商品房预售制度时，为了鼓励房地产市场的发展，市场准入和退出机制是宽松的；而市场在不断发展，这种准入和退出机制却并未作相应调整，已显然不符合当前市场的要求。根据目前法律，合法设立的房地产企业就有资格进入房屋预售市场，而这种企业注册资金仅仅只限定在100万元以上，低门槛市场准入标准导致大量企业过度无序涌入，市场鱼龙混杂。此外，法律上没有明确规定预售商品房的建设资金审核条件以及违规所需承担的法律责任，也没有对于开发商的信用审核制度，大量缺乏必备条件的开发商仍然能够参与市场竞争，分得可观收益，导致商品房预售市场频频出现诚信危机。

另一方面，房地产开发商退出预售市场的机制也不完善。按照《公司法》关于有限责任制度的规定，商品房预售商在出现经营困难或者信用危机时按注资额承担有限责任。因此，市场上难免出现了由于资金链断裂而导致的“烂尾楼”。这种情况下，虽然开发商可以申请破产，但其承担的仅是“有限责任”，最终烂尾工程的受害者还是房屋预购人。

（二）信息披露监管机制不健全

我国尚没有建立完备的商品房交易市场信息披露制度，商品房预售信息不对称。开发商披露信息时往往会根据本公司的情况，规避与其利益冲突的部分，仅披露有利于公司发展及利益的有效信息。甚至有的开发商对其房屋质量以及周边环境进行虚假宣传，披露虚假信息，误导购房人。与之相应的，作为商品房预购的个人，由于专业知识的缺乏及社会信息的占用不均衡，其很难去审查开发商的相关资质，同时由于房屋还处于在建阶段，预购人对开发商披露的信息真假虚实也无从核对，不能做出合理判断，从而出现盲目购房的现象。这种在信息不对称的前提下进行的交易，在民法上属于显失公平，无法保障预购人的合法权益。因此，要维护预购人的合法利益必须建立严格的信息披露制度以及相关的监管制度，以保证信息披露的全面性、真实性、及时性。

（三）缺乏风险共担机制

目前，我国商品房预售交易的双方信息、风险及收益不对称，房屋预售合同往往是以牺牲买受人的利益和风险为代价的，缺乏相应的风险共担机制。房地产开发项目中开发商的自有资金较少，开发商在签订预售合同后可通过按揭手续向银行借款、将标的房屋的土地及在建工程作抵押向银行借款，或者通过对项目的“垫资”、拖欠款及其他手段获取资金，这些融资都是开发商“以小博大”获取的，其将主要的经营风险转嫁给了房屋预购人和银行，自身承担的风险却极小。这种模式，容易导致开发商铤而走险，引发经营危机。

（四）缺乏完整有效的预售资金监管体系

监管环节的薄弱是目前商品房预售制度的主要问题之一，而对于预售资金的监管更是问题的突出表现。《城市房地产管理法》第四十四条明确规定了“商品房预售所得款项必须用于相关工程建设”，禁止房地产开发商挪用预售所得款项。但是对应于这一规定的全国统一的商品房预收款专用具体监管制度尚未出台。部分开发商为了追求所谓的经济效益与规模效应，在资金不足的情况下，擅自将预售款用到其他非建设项目当中，或者将已经预售的商品房向银行抵押以获得贷款，出现问题时，开发商为逃避当事人的追究以及相应的法律制裁，甚至卷款而逃，工程无法继续进行形成“烂尾楼”，使得购房者无法在规定的时间得到交付实现合同目的，难以办理相关的产权登记等严重后果发生。

尽管在法律层面上，我国并没有确立统一的商品房预售款监管模式，但是以地方性法规或规章的陆续出台为标志，在预售款监管领域，我国已经形成了政府监管模式、商业银行监管模式、中介机构监管模式这三种主要模式，在监管商品房预售款合理使用、约束房地产开发企业经营行为，保护预购人合法权益方面都起到了重要的作用。然而，现行的监管模式都各有其优缺点，仍然需要进一步的完善。

首先，政府是最为传统，也是监管权力最为完整的监管主体。政府掌握着丰富的信息资源，拥有多重的监管手段，以国家强制力为后盾，为监管的顺利进行提供了便利的条件。这种模式是我国目前地方立法中应用最广泛的，以广东、厦门、青岛、郑州、天津等为代表确立了以政府为监管主体的商品房预售资金监管模式，但是在形式上略有不同，有些是直接以房地产交易管理部门为监管主体，有些则是以其授权的机构履行监管职责。政府监管模式的缺点在于容易出现权力寻租、权力滥用、干预过度等现象。

以北京市、杭州市、成都市、南京市为代表，确立了商业银行等金融机构直接监管，主管部门监督检查的商品房预售款监管模式。商业银行作为商品房预售款监管主体的最大优势在于，其对预售款及其拨付、流转具有实际的控制权，能够实时掌握资金的流向。但这种模式必须克服商业银行作为监管主体独立性不足、缺乏监管动因等问题。

以重庆和济南两地为代表，开启了我国以第三方中介机构为监管主体的监管模式。这一模式符合对于监管主体独立性的要求，由担保公司监管预售资金，使得与整个商品房预售毫无关系的一方成为监管主体；不存在政府过度干预以及以权谋私，贪污腐败等行为；并且工程监理机构具有专业的工程知识，以其作为监管主体，可以节约监管成本。这种模式的风险在于监管主体可能不具备承担相应法律责任的能力。

三、完善我国商品房预售监管制度的法律建议

中国社会科学院城市与房地产经济研究室副主任倪鹏飞博士认为商品房预售制度有其存在的理由，“预售制度本身没有问题，但需要有一个配套的条例，以及存在的条件。” 笔者也认为，在现阶段商品房预售制度所带来的弊端不是通过取消该制度就能避免的，单纯的存与废均不能解决我国房地产市场的问题，而应该从健全和完善房地产市场的角度加以考虑。这就要求我国在法律制度的保障上完善相关立法，对该制度的缺陷进行弥补和完善。对商品房预售进行适当的行政干预、加强监管，是实现商品房预售契约正义的需要，也是确保房地产市场乃至整个国民经济健康发展的需要。

（一）调整房屋预售市场准入及退出的立法规制

为了保障预售房屋的质量与预售合同的有效执行，提高房地产开发商的商业道德及信用，严格把关商品房预售市场的良好有序进行，需要建立严格的房屋预售市场准入以及退出机制，只有这样才能保证市场良性运转，保证欲购者的合法权益。

当前，我国应该提高房屋预售市场准入的标准，全面加强对房屋预售行为的市场管理、监督工作。具体说来，要对开发商的经营进行相关的信用评级管理，对信用等级较高信誉好的开发商开放房屋预售市场，允许其参与市场竞争；对于信用等级较低，不满足相关要求的企业，责令整改，符合相关要求后再开放预售市场，未满足预售市场准入要求的开发商，仅能进行现房的销售。同时，市场准入和退出的法律机制应随市场的发展进行相应的调整，对不合格开发商的标准作阶段性调整，从源头上对预售制度进行规制。

（二）完善商品房预售信息披露制度

作为经营者的房地产开发企业应严格按照法律的规定履行其信息披露的义务。一方面，应当在现行规范商品房预售款监管的地方性法规或规章中，详细规定信息披露的要求以及披露标准，同时明确虚假信息披露的法律责任。另一方面，政府有关部门应当定期向社会公布房地产开发企业的经营管理状况、资金运用情况，特别是不法行为，以形成社会对房地产开发企业的监督。具体说来，要从以下几个方面入手：

1、建立网上信息系统，对商品房预售行为进行网上登记。保证商品房预售过程的公开与透明，监督商品房预售全过程，确保买受人获得及时有效地房屋信息，保障交易公平。同时，商品房预售信息披露制度，也为政府监管、社会监督商品房预售中的违法现象提供了技术支持，为银行更好地把握和制定安全有效的贷款决策降低金融风险，其他房地产相关领域的管理公司及部门也可根据披露的信息做出对市场的合理分析，提出对市场安全有效进的分析意见。

2、及时披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立统一信息平台，确保披露信息的真实性、全面性和及时性，为购房者提供安全准确的数据与信息，帮助其做出合理价值判断。搭建网络平台将相关的政策、政府机构提供的统计数据、商品房的真实信息及时公布于众，统一的信息披露管理平台，将商品房开发商的所有信息统一起来，整合了消费者需要的有效信息，也帮助政府管理部门更好地实施监督与管理，避免因信息混乱干扰购房者的消费决策。

3、明确信息披露内容，实现信息公开化。明确信息披露的内容有利于保障消费者全面了解交易信息，保障交易安全。政府应该建立健全商品房预售信息披露和监管政策，将商品房预售款的监管情况、房地产相关法律法规、政府部门的监管职责、开发商的信用等级、房屋建设过程中的各种报告、房屋市场价格的增长率及影响因素等信息通过政府披露的方式向消费者公开。开发商要向政府提供各种许可、资质证明、楼盘位置、面积、建设环境、施工进度、建筑材料等信息，销售过程中还要实时披露房屋交易数据，将预售房的详细信息透明化与公开化。购房者可以通过在信息披露平台进行相关政策及信息的查询，解决购买预售房当中遇到的问题，以维护自身的合法权益。

4、建立专门的信息披露监管机构，明确其职责权限，确保监管机构的独立性。同时，还应当规定相应的法律责任，赋予监管机构处罚权，对信息披露不及时、不真实的行为进行惩罚。如果由于信息的不真实或者不及时而给购房者造成损失的，相关人员要承担赔偿损失的责任，以保护购房人的合法权益。对于相关机构与开发商合谋侵犯消费者权益的情况要给予严厉的处罚。

（三）建立风险共担机制

设立商品房预售风险担保基金，建立风险共担机制，平衡交易各方的风险。从商品房开发项目中按营业额缴付基金，在商品房预售过程中出现问题时，利用这个基金来进行相关的赔付，履行风险承担的责任。

在市场体制下，消费者由于相关专业知识缺乏和能力的限制，在房地产市场处于弱势地位，面对商品房预售中的风险，政府有责任干预预售市场，进行监管，帮助消费者规避市场风险、减少损失。

此外，银行在实施对预售商品房开发商进行商业房贷中也存在很大的金融风险，一旦房地产开发商出现商业信誉或者经营危机的情况，银行很难避免相关风险。政府通过设立预售风险担保基金，可以将房屋预售制度的风险分散给消费者、银行及房地产开发商一并承担，降低了商品房预售市场的各种商业风险。保险公司也可增设相应的险种，帮助预购人规避购房带来的风险。

（四）健全商品房预售资金监管制度

目前，我国预售款监管领域形成的政府监管、商业银行监管、中介机构监管这三种模式均各有利弊。为了更好的发挥预售资金监管制度在商品房预售市场的作用，现需要从以下两个方面对监管制度进行完善：

1、在立法上进一步完善现行监管模式

对于政府监管模式，要在立法上确立有效的制约机制，健全内部约束体系，明确责任承担，并加强来自外部的监督与制约，有效防止权力寻租、权力滥用、干预过度的现象。对于商业银行监管模式，在立法上可以明确由预售期届满时的房屋预购人全体来确定监管银行，同时确立相应的激励机制，以使商业银行切实履行监管职责。对于中介机构的模式，要进一步完善健全相关法律，加快中介机构的法制化，并规范中介组织的内部治理结构，使其成为真正地自律性组织，以保障监管权力的有效行使。此外，可将律师事务所、会计师事务所等其他具有较强独立性的中介机构引入，同时发挥三个监管主体的协同共管和相互制衡的作用，不断完善我国的中介机构监管商品房预售款的模式。

2、明确相应的法律责任

在商品房预售资金监管体系中，房地产开发企业与监管主体是法律责任的承担主体。监管主体对预售款的使用有监督职责，应明确其监管不力的法律责任。如果因为监管主体主观故意或者过失造成商品房开发商将购房款“挪作他用”，并使商品房消费者造成重大损失的，监管机构要承担连带赔偿责任，这样可以督促监管机构认真履行监督职能，降低消费者的购买风险。

同时要建立惩罚机制，虽然在建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中有“房地产开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期改正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款”等条款，但是，这些处罚规定的法律层级较低，处罚力度也较弱。因此，需要在《城市房地产管理法》以及其他法律法规中明确规定更为严厉的处罚措施，加强对房地产开发企业擅自挪用预售款的违法违规行为的惩罚，规范开发商使用预收款的行为。

四、结束语

综上所述，商品房预售过程中会产生种种风险，但这并不是预售制度本身造成的，法律的不完善、监管的不到位和市场秩序的混乱才是根源所在。正是由于预售监管制度的不甚完备导致在商品房预售过程中，对开发商缺少必要的、程序性的监督和管理，进而致使购房者和开发商之间的权利义务配置失衡。基于此，本文从商品房预售监管的背景和现实意义的视角出发，在肯定商品房预售制度应予以保留的基础上，分析我国商品房预售制度的法律现状，总结我国商品房预售制度存在的问题，并从预售监管的法律制度的理论研究和探索，结合我国的国情，把握市场条件和需要，提出完善我国的商品房预售监管的法律制度的建议和构想，希望能更有助于促进我国房地产行业健康、有序的发展。

由于笔者水平有限，本篇论文尚有一些理论没有进行更为深入的探讨，对此，期待今后进一步的探讨和研究。

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