试论公司章程对公司法规定的排除适用

摘要:公司章程对公司法规定的排除适用，也即在一定条件下公司法的规定在公司章程中不适用（否定适用），而由公司章程在公司法的规定之外另作其他“例外”的规定或约定安排。2005年修订后的新《公司法》开始以“但书”的立法技术，将原来的强制性规范转变为任意性规范，首次对公司章程排除适用公司法规定、优先于公司法适用作出了法律确认，反映了我国行政干预减少的宽松态势以及公司自治的现实要求。公司章程对公司法规定的排除适用，具体包括无关股权的制度设计、初始章程制定与股权问题、后续章程修正与股权问题等三种类型。在具体实务操作中，一定要注意恪守充分重视公司章程、不与法律产生冲突、不对抗善意第三人、尊重股东平等地位、合理创新杜绝滥用等重要原则，以扬其长而补其短。

关键词：公司法；公司章程；初始章程；后续章程；排除适用

引言

1985年美国特拉华州最高法院对Smith v. Van Gorkom一案进行了判决，随后，鉴于一种普遍的担心——公司可能会在某一天很难找到能胜任的人担任董事，特拉华州的立法机关通过了一项法令，允许公司通过修改公司章程限制或免除董事因违反注意义务而导致的经济损害赔偿责任。在此之前，传统上董事承担信义义务在美国各州公司法中都是一项强制性规范，美国公司立法的风向性变化意味着这一义务将被公司章程排除适用。所谓“排除适用”，也可称“不适用”或“否定适用”。公司章程对公司法规定的排除适用，也即在一定条件下公司法的规定在公司章程中不适用（否定适用），而由公司章程在公司法的规定之外另作其他“例外”的规定或约定安排。

二十年后的2005年，公司章程对公司法规定的排除适用首次出现在我国新修订的《公司法》中，显示我国公司法的立法开始顺应全球范围内放松强制干预、促进公司自治的公司立法潮流。

一、“公司章程对公司法规定的排除适用”的出现与背景

（一）“公司章程对公司法规定的排除适用”的出现

2005年的新《公司法》以综合保护股东、公司、债权人利益的导向，更多地借鉴了西方发达国家在公司法制度上的成熟立法经验与教训，在诸多方面都体现了放宽政府管制、扩大公司自治的立法倾向，其中引人注目的是公司章程中任意性规范的强化，特别是出现了由“公司章程另由规定，从其规定”、“公司章程另有规定的除外”等文字表述的条款所导致的公司章程对公司法的优先适用，即公司章程对公司法规定的排除适用。

审视我国《公司法》的立法演变，2005年修订前的《公司法》在立法上以强制性规范的方式为主，对公司章程的规定，除了明确公司章程应该或必须记载的事项外，还明确了如何记载这些事项。在强制性规范的主导下，公司章程只能是公司法明文规定可以做什么、怎么做才可做什么、怎么做，没有公司法明确规定的内容也就不能做。这样的公司章程大多是公司法内容的照搬照抄，具体条款的个性化设计无从谈起，切实可行也无从谈起。

2005年修订后的新《公司法》开始以“但书”的立法技术，将一些原来的强制性规范转变为任意性规范，首次对公司章程排除适用公司法规定、优先于公司法适用作出了法律的确认。新《公司法》涉及公司章程对公司法规定排除适用的规范主要有第42条、第43条、第50条、第72条、第76条、第167条等六条，都采用了“但书”立法技术的表述形式如“但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”、“但是，公司章程另有规定的除外”、“公司章程对经理职权（股权转让）另有规定的，从其规定”、“但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”等。

（二）“公司章程对公司法规定的排除适用”的背景

在新《公司法》中出现公司章程对公司法的规定排除适用的法律规范，渊源有自，是因为有公司发展环境的宏观影响与公司发展过程的内在诉求构成的宏大背景存在。

在世界范围内，1980年代以来，随着全球化浪潮的席卷、各国公司发展竞争的加剧，进一步放宽国家管制、减少政府干预、扩大公司自治已经是大势所趋。我国自市场经济体系开始初步建立至今已有二十年，市场经济体制日益走向健全，市场经济所排斥的国家对公司的强力管制、政府对公司的过多干预日趋减少。尤其是加入WTO以后，全球化形成的复杂多变市场环境，更要求公司在完善自身治理结构的同时能享有更大的发展空间、更多的发展自由。

另一方面，虽然我国几千年来“重农抑商”传统导致了商业文明传承的先天不足，但经历了三十多年市场取向的社会转型、经济改革之后，已经成长为一个后发形态的市场经济大国。在公司立法及其完善过程中，来自于公司发展的内在现实要求已经无法让人回避：“公司组织的自治要求被充分意识并由此产生股东们对公司法某些强制性规范的排异性反应，要求公司法在一定程度上体现股东的意思自治，以便对公司中的特殊问题作出他们自己的安排，而这种安排不会影响公司的外部关系，不会影响社会利益和债权人利益的安全。” 2005年《公司法》的大幅修订恰好回应了这样的要求，出现了公司法没有规定的事项可由公司章程加以补充，公司章程有特殊规定的则优先按公司章程处理等法律规范。

二、“公司章程对公司法规定的排除适用”的三大类型

新《公司法》涉及公司章程对公司法规定的排除适用的任意性规范的具体内容，根据其对象不同，大致可以分为两类：关于公司章程对公司内部事务制度性安排的规范和关于公司章程对公司股东权益的规范。而后者又因基于初始章程制定与后续章程修改的不同法理而又有差别。因而，以公司股权为中心，可将公司章程对公司法规定的排除适用的具体法律规范分为三大类型：

（一）无关股权的制度设计

公司章程在对公司内部事务管理进行制度性设计安排时，一般与作为私权性质的股权甚少关联。在新《公司法》中无关股权的制度设计的“公司章程对公司法规定的排除适用”规则主要有以下两条：

1、股东会的通知时间

股东会通知是股东会议事规则的必备程序，如果不及时通知所有应该通知的股东参会，股东会决议将因股东会通知的瑕疵而存在决议被撤销的风险。新《公司法》第四十二条明确统一规定了股东会通知应在股东会召开前十五日发出，但又规定了公司章程对公司法统一规定的股东会通知时间有所排除，允许公司章程对股东会的通知时间进行其他规定。公司股东会有定期与临时之分，像一年一度的年度股东会、董监事换届的股东会是定期的，召开时间、议题每年或每届大致相同，而其他股东会都有因事而起的临时性质。临时股东会往往因事出突然、时间仓促而召开，通知时间应当短于定期股东会。但又要注意避嫌（突然袭击、剥夺股东表决权），留给股东思考时间。这样，第四十二条的排除适用可以有两种方案：一种是公司章程规定年度股东会、换届股东会提前十五日发出会议通知，临时股东会则提前十日或七日发出会议通知；一种是公司章程规定年度股东会、换届股东会提前二十日发出会议通知，临时股东会则提前十五日发出会议通知。

2、经理的职权

与原来有关经理的职权是强制性的规定不同，修改后的《公司法》第五十条则变更为任意性的规范，意味着公司经理不再享有原先像股东会、董事会一样的法律地位。各公司有权根据自身的实际情况，在公司章程中另外规定经理的职权范围与内涵。即新《公司法》允许公司章程对公司法规定的经理的职权进行排除适用。只不过要注意，公司章程对经理职权的选择性规定，应以不得侵犯股东会、董事会的法定职权为限。

（二）初始章程制定与股权问题

公司章程是在公司设立时由其股东或发起人共同制定的，但它并不是一成不变的，而是可以依法根据公司存续的实际需要修订的。根据《公司法》规定，公司章程在最初制定时必须要经过全体股东或发起人的一致同意。这时的公司章程因是股东（发起人）意思的一致表示而具有合同的法理基础。我们不妨立足初始章程的合同性质来考察公司章程对股东权益的有关规范：

1、股权转让的程序

第七十二条的四项条款依次对股东之间是否可以股权转让、向股东以外的人转让股权的要件、其他股东优先购买权的行使等进行了规范，从立法的本意上理解，第4款的“另有规定”应是针对前3款的内容来说的。这可以在国家最高立法机构人大常委会组织编写的《公司法释义》中找到答案，释义首先明确：“本条是关于有限责任公司股东股权转让程序的规定”；“法律一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利；另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。本条的宗旨就是为了维护这种利益的平衡……”；“本条规定了股东转让股权的一般原则，同时又赋予公司章程可能另行规定的权利，以体现股东的自治权”。从这些释义中可以看出本条的“另有规定”是针对股东转让股权的一般原则即“股权转让程序规定”的前3款，特别是第2款与第3款而言的。因而，本条的“另有规定”其实只包含股权转让的程序性规则，并不包含股权处分的实体性权利，有约定从其约定，无约定按法定。

但是，由于自由流转是股权的固有属性，所以公司章程对公司法股权转让程序规定的排除适用，必须以股权正常流动为基本前提。如果发生了因为公司章程对公司法股权转让程序的规定排除适用而可能导致股权转让受阻的问题，那就意味着该排除适用实际上已经演变成对股权转让的限制甚至禁止，应当认定该排除适用归于无效。

2、股东表决权的行使方式

第四十三条规定了股东在股东会中如何行使表决权，对该条款前半部分“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的理解不外乎：股东作为股东会成员有权出席股东会会议，并基于投资人地位对股东会的议案表决；但股东的表决权是有限的，只能根据持有的公司资本比例的多少来行使，持有多则表决权多，反之就少，这就是股东按“出资比例”行使表决权的方式。当然它按实际情况还有按认缴的出资比例方式和按实缴的出资比例方式之不同。该条款后半部分“公司章程另有规定的除外”则对股东表决权的行使方式提出了“例外处理”，即公司章程如果排除了“股东按照出资比例行使表决权”的股东表决权规则，另外规定了诸如“一人一票”、“表决权独立于出资比例” 之类的其他股东表决权行使方式，那也是合法有效的。

例如：甲公司有一高收益项目，但因条件所限无法向银行融资。乙公司有充裕资金希望投资，但因缺少项目开发经验不敢贸然投资。同时甲公司担心失去项目公司控制权，且不希望将高额利润中的大份额让给乙公司。最后双方商定在项目公司章程上写明：乙公司以固定金额加上一定比例的项目公司收益作为红利，并不享有股东表决权，只享有财务监管权；甲公司则享有项目公司的控制权以及剩余收益权。在此例中当事人出于融资需要将表决权与出资比例作了切割，将表决权和利润分配权作了不同组合，只要符合股东之间合意，也符合公司章程对公司法规定的排除适用，且未与其他法律法规相抵触，自然应是有效可行的。

3、股东资格（股权中的身份权）的继承

股权包括股东的财产权与相伴而生的身份权（股东资格），财产权意义上的股权作为遗产被继承属于《继承法》管辖范围，而身份权意义上的股权（股东资格）作为遗产被继承则有必要体现在《公司法》的规定中。新《公司法》第七十六条规定了有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。该条款体现了股权继承的一般原则——自然人股东的合法继承人可以继承股东资格，但同时也规定了公司章程可以排除这一原则另作安排。如公司章程可以规定，当股东们不同意某人继承已经死亡的自然人股东资格时，可以采取股权转让的方式来处理股权继承的问题。

某有限责任公司2006年成立时股东D、B、C各出资二万元，在工商部门核准公司成立前，D病逝,其二万元出资已到位。后B、C瞒着D的继承人A召开股东会，以D名义签订股份转让书将D所持的股份转让给B与C，同时修改了公司章程并向工商部门申请了变更股东出资登记。2008年公司因故经工商部门核准注销。后A将B、C告到法院，要求B、C归还出资款。法院认为原告A合法继承D的股东资格，两被告未经原告同意擅自签订出资转让协议、变更公司股权登记侵犯了原告合法权益，应为受让的股份支付相应对价，判决支持原告的诉求。在本案中由于被告未能提出公司章程“另外规定”的相关证据，因此原告作为合法继承人，可以继承D在该公司的股东资格。虽然D的股份已经合法转让至被告，但被告仍需支付股份转让款。

4、股权红利的分配方式

第一百六十七条六款均是关于公司税后利润分配的规定。一般情况下公司扣除所得税后的税后利润应当先用于弥补亏损，再提取法定公积金与任意公积金，若有剩余才可以按一定的利润分配方案向公司股东分配利润。

第4款对股份有限公司的股东红利分配支付提出要“按照股东持有的股份比例分配”，但允许股份有限公司章程对此进行排除适用，即可以不按持股比例分配股权红利，另外规定其他的分配方式。公司章程在除按持有股份比例分配外，还可以规定其他特定的股权红利分配方式，更好地保护股东的合法利益。如公司章程可以直接规定股东甲分取股权红利的比例为×%，股东乙分取股权红利的比例为×%，股东丙……；也可以规定股东甲或股东乙放弃股权红利的分配，但这种将个别股东排除在股权红利分配之外的方式务必要经股东甲或股东乙明示同意方可实施，不得违背其真实意思，否则必有后患。

（三）后续章程修正与股权问题

新《公司法》第四十四条规定“有限责任公司股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第一百零四条规定“股份有限公司股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。与初始章程制定不同，后续章程修改的主体已经从股东或者发起人转换成公司权力机关——股东（大）会；体现的不再是全体股东或发起人的一致意思而是资本多数决原则。假如再用合同原理来解释章程修订对股东的约束力显然难以成立，除非是在全体股东一致表示同意修订章程的情况下，才可以继续将修订后的公司章程视为合同。

由于新《公司法》相关条款本身尚有不完善之处，加上条款本身的原则性文字有待在司法实践中恰当诠释，初始章程制定阶段不会出现分歧与争议，并不意味着后续章程修订时期不会出现问题。事实也证明了这一点。考虑到股权继承只有身份权体现在《公司法》中，与直接的私权处分无甚关联，而股东权益转让、股东表决权与股权红利分配都牵涉到资本多数决与个别股东意思的冲突，在此简要分析之：

1、章程修订与股权转让

股权转让问题虽然在新《公司法》中仅有程序性规定，但在司法实践中常常碰到实质意义上的股权处分权问题。典型的如2007年周岩诉大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除劳动合同，并召开股东会修改公司章程，规定股东辞职、被除名、开除或解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。原告虽然投了反对票，但被告仍按章程修正案规定转让了原告股权。原告为此诉至法院。一审法院根据资本多数决原则判决原告败诉。二审法院则认为股东权的自由转让属强制性法律规范，凡违反该规范、限制股东权自由转让的章程条款都应无效，撤销了一审判决。

假如章程修正的内容出现在初始章程中，在股东权益设立时即约定了股权转让的特殊情况，一般来讲不会有争讼。但在资本多数决情形下，未征得个别股东特别是相关股东的同意就想限制股东权自由转让，必将归于无效。然而一旦厘清“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”在法条语境中针对的是关于股权转让程序性规定的排除适用安排，而并非针对其他内容，那么公司章程对有关股权处分权的“另有规定”也无从谈起，至少在目前的《公司法》中难以有所体现。充其量只能在当下学理探讨的基础上，提出在下一轮《公司法》修改中能补充上“公司章程对公司法相关股权处分权规定排除适用”的条款内容，即在现有股权转让的程序性规定之外，再另外针对股权处分权方面的相关规定，分别明确在初始章程制定与后续章程修正两种情形下有关公司章程对公司法股权处分权规定的排除适用的不同规范。

2、章程修订与股东表决权

同样，如果初始章程对股东表决权作出不按照“出资比例”行使的排除适用规定，因其是全体股东意思的一致表示，并没有违反股东平等原则。如果在后续章程修改时对股东表决权作出不按照“出资比例”行使的排除适用规定，就很有可能会违背股东平等原则，侵犯部分股东的合法权益，因为这是资本多数决条件下非股东一致的表示。当然解决的办法也是有的，即在章程修正案的通过阶段须先获得权利受限制的股东的同意，或者另有其他法定的正当理由。可参照德国《股份法》，明确规定公司章程可以限制股东表决权，但不能针对单个股东。

3、章程修订与股权红利分配

虽然股权红利分配在《公司法》中只涉及到分配方式，但也必须注意到在股份有限公司章程修订时由于资本多数决的滥用导致对个别股东红利分配权益的限制或剥夺所带来的损害。

股份有限公司对利润分配权的分配方式享有自主权，可以在公司章程中排除适用按出资比例分取红利的规定。如果在全体股东一致同意的初始章程制定时“另有规定”，几无法律障碍可言。如果在资本多数决的后续章程修改时“另有规定”，则需要对股权的红利分配恪守股东平等原则，确保股东能依照股东出资额的大小，按各自持有的股权比例享有平等的分配权利，绝不能因其出资额小、持股比例低对其分配权有所限制甚至剥夺。

正确处理好后续章程修订的资本多数决与个别股东意思的平衡协调问题是比较复杂的，但它对于推进公司自治、维护股东权益又有非常重要的意义。当然在此仍可将涉及到股权处分权的“另有规定”情形列为“后续章程修订与股权问题”的类型。这是基于学理上的分析，更是对应了市场经济发展与公司治理改革所带来的司法实践需要。

三、“公司章程对公司法规定的排除适用”的重要原则

公司章程对公司法规定的排除适用是公司法赋予公司章程的一种裁量权，需要在实务操作中准确理解其内涵，正确把握其尺度、合理应用其条款。从章程效力、治理实际与司法实践看，公司章程对公司法规定的排除适用一定要注意遵循下列重要原则：

（一）充分重视公司章程

由于以往公司章程在公司法中实际法律地位不高、作用有限，长期以来普遍轻视公司章程的法律价值与规范功能，最终造成在公司章程制定时只是大量照抄照搬公司法内容，未能很好地根据公司特点和实情制定切实可行的章程条款，于是出现在公众面前的公司章程往往千人一面、可操作性不强，容易束之高阁、弃而不用。随着公司章程在新公司法中法律地位的凸现、法律作用的强化，特别是公司章程排除适用条款的出现，有必要重新审视公司章程在公司治理中的地位、功能，充分认识到章程在公司对内、对外方面发挥不可忽视的法律效力。

公司章程对公司法规定的排除适用，从法理上将公司章程安排在优先于适用公司法的地位，即公司章程有规定的以公司章程规定为准，只有公司章程无规定时才以公司法规定为准，也就更需要在公司治理过程中严格遵循以“充分重视公司章程的原则”为前提。没有对公司章程的高度重视，就不会有公司治理结构的完善，不会有公司自治与股东民主的推进，公司章程对公司法规定的排除适用也就只能是沙上的高楼、空中的楼阁。

（二）不与法律产生冲突

公司章程对公司法规定的排除适用，不是对法律法规的根本性排斥否定，而只是一种法律授权下的自治范围的扩展，或者说只是法律规范的某种灵活运用而已。排除适用并不是意味着可以违法。比如在通过公司章程对股东资格继承实行限制时，务必要明确公司章程只能限制继承人对股东资格的继承，而不能违反《继承法》去剥夺继承人获得与股权价值相适应的财产权。如果公司章程出现了违反《继承法》剥夺财产权继承的情形，毫无疑问该章程的有关内容必将被归于无效。因此，公司章程对公司法规定的排除适用必须恪守“绝不与法律产生冲突”原则。

无论是章程的初始制定还是后续修正，都要慎之又慎，绝不允许出现违反现行法律法规的内容。一旦对法律法规视而不见，就可能将章程本来应该很有价值的条款归于无效。1998年上海爱使股份有限公司为防止天津大港等三家有关联关系的公司收购，违反当时公司法的规定修改公司章程以提高反收购能力，最终证监会为此专门下文，确认爱使公司章程第六十七条违法。类似的教训还有2001年方正科技与北京裕兴因人事之争而演变成一场公司章程有关条款之争。

（三）不对抗善意第三人

公司章程是公司股东意思自治的产物，对公司与股东都有很强的约束力，但其效力不能及于公司之外的善意第三人。公司章程对公司法规定的排除适用也不例外，即必须遵循“不能对抗善意第三人”的原则。

以公司章程对股权转让进行限制为例，假如公司章程中规定了高于法定条件的股权对外转让（公司股东向公司股东之外的人）限制，比如公司章程规定股权对公司股东之外的人转让时必须经过其他股东三分之二以上人数同意，但可以确认公司章程的这种限制对交易相对人即第三人不发生任何法律效力，其原因就在于公司和股东对于公司章程的初始制定和后续修正都比较熟悉，但当股权转让涉及到公司和股东以外的第三人时，第三人并没有查阅公司章程和了解哪些股东受公司章程约束的义务。除非交易相对人即第三人为非善意，即明知或应知公司章程有该项规定。

（四）尊重股东平等地位

虽然公司章程在对公司法规定排除适用时取得了优先于公司法的地位，但公司章程不论在何种情形下都不得违背“尊重股东平等地位”的原则，应为包括中小股东在内的股东主张并实现其权利提供切实的保障，否则势必会严重侵害股东特别是中小股东的合法权益，甚至陷公司于纷争不已的困境。

在司法实践中，与公司章程对公司法规定的排除适用的六个条款特别是围绕股权展开的四个条款相关的诉讼，大多是由于股东之间的合意的欠缺或者没有平等对待股东而引发的。如在公司章程对公司法规定排除适用时，限制或剥夺部分股东的表决权、出台不公平的利润分配方案、限制部分股东持有的股权的受让人或转让价格等。典型的有2006年滕芝青诉常熟市健发医药有限公司股东权纠纷一案，常熟市健发医药有限公司章程修正案的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款就因为虽然从资本多数决出发考量无可厚非，但从尊重股东平等出发考量即有违背当事人股东意思、剥夺或变相剥夺股东的固有权力之嫌，最终被法院判决为无效。

（五）合理创新杜绝滥用

公司章程受制于公司法，公司章程对公司法规定的排除适用既是对公司法规定的一定程度的反动，更是公司治理与法律规范的如何平衡的制度创新。创新给个性化设计带来了福音，但是无节制的创新又是有害无益的，个性的张扬不能以法律规范的沦陷为代价。因此，创新要有度、要合理，要在法律法规的框架内，秉持公司自治的理念，考虑公司特色，兼顾各方利益，强调切实可行。努力规避为了创新而滥用公司章程自治原则的问题，坚决杜绝为了创新而凌驾于法律规范之上、任意设定利已条款损害其它股东特别是中小股东的合法权益的现象。

如公司章程对公司法有关股权红利分配方式规定的排除适用，即股东可以不按照持股比例的方式进行股权红利。由于股份有限公司的很多股东不可能来参与章程的拟订，有人认为这是一项非常容易被人滥用的制度：因为它既可以被用来很方便地逃脱债务，也可以被用来隐蔽地实施腐败行为；同时这也是一项很容易引起股东之间纠纷的制度。过分强调股东对利益分配的自主性也很可能会引发一定的道德风险。非常需要在公司章程的制定或修订时就需要格外地注意如何防患于未然，合理有度地创新，通过对章程条款的严谨设计，杜绝滥用现象的出现。

结束语

人都说：立法其实并不难，难就难在法律的实施运用。公司章程对公司法规定的排除适用已在中国法的土壤里播下了良种，我们就有理由期望它能在这丰饶土壤上继续在生根、发芽、生长、开花和结果。我们迫切需要去努力也更为重要的是，如何在复杂的公司发展环境与司法适用情景中扬其长而避其短抑或补其短。惟有这样，才能避免“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的困境，才能收获到真正提高公司治理品质、有效维护当事各方权益的佳果。

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