摘要:我国《合同法》第49条规定了表见代理制度,表见代理实质上是无权代理，依照法律规定为有效的代理，由被代理人承担法律责任的一种代理。表见代理制度对维护市场交易秩序和促进市场经济的发展将会起到越来越大的作用。本文试从表见代理的概念、类型、构成要件、表见代理与狭义无权代理的区别、表见代理相对人的权利和义务、对完善我国表见代理制度的几点思考来论述表见代理。
关键词 表见代理,类型,构成要件,区别,相对人
一、表见代理的概念
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行代理行为，行对人有理由相信行为人有代理权，依照法律规定为有效的代理。《合同法》第49条规定了表见代理制度。
构成相对人相信行为人有代理权的理由多种多样，例如，被代理人曾有授权于行为人的表示而实际未授权；被代理人将有关证书交付给行为人，由行为人自行填写内容；代理关系终止后，被代理人未及时收回授权委托书，行为人仍持此授权委托书与相对人实施民事法律行为。[陈信勇：《民法》，浙江大学出版社2010年1月，第1版，第159页。]
二、表见代理的类型
从表见代理产生的原因可以对表见代理的类型概括为三种：授权行为表象型表见代理、越权行为型表见代理、授权行为延续型表见代理。
（一）授权行为表象型表见代理
授权行为表象型表见代理是指因本人以自己的行为给相对人造成了对表见代理人授权表象的表见代理。主要有两种：其一，本人对授权行为表象有积极的作为行为，例如，以书面或者口头形式直接或者间接向特定的或者不特定的第三人表示以表见代理为代理人，但是事实上本人并未实际对表见代理人进行授权。其二，本人对授权行为表象有积极的不作为行为。表见代理人的行为涉及本人的利益时，如果本人没有积极地表示反对，客观上导致相对人误以为表见代理人具有代理权，因而本人应承担消极的不作为所产生的法律后果。
（二）越权行为型表见代理
表见代理人具有本人的一定授权，但是其超越代理权限实施代理行为。由于代理权的范围，是本人与代理人之间的内部关系，相对人难以知晓，如果代理人具有代理权，只要相对人基于善意与代理人进行超越其代理权限范围的行为，即可构成表见代理。越权行为型表见代理主要有两种情形：其一，本人授权不明。授权不明导致代理人无法知晓其代理权限，相对人更是无法知晓代理人的确切权限，因而代理人超越本人实际授权而与相对人实施法律行为的，即构成表见代理。其二，有限的代理权。代理权的限制是指本人对代理人原有或者应有的代理权进行限制，主要发生在商业领域内的职务授权中，例如,董事长对总经理的法定商业代理权进行限制，但是这种限制不得对抗善意第三人，因而超越这种代理权的行为构成了表见代理。
（三）授权行为延续型表见代理
代理权虽然被撤回或者因其他原因而消灭，但本人的行为仍然有足以造成相对人相信代理权继续存在的外观，从而构成表见代理。授权行为延续型表见代理主要有三种情形：其一，代理权撤回之后，本人并未收回授权书或者没有通知第三人。其二，本人直接向相对人表示授权，而代理权撤回并未通知第三人。其三，以公告方式授权但却未以同样的方式撤回代理权。[郑云瑞：《民法总论》，北京大学出版社2004年10月，第1版，第293-294页。]
三、表见代理的构成要件
要成立表见代理，应当具备如下构成要件：
（一）代理人无代理权
如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为，是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里，行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中，“不容否认的代理”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件：①行为人向相对人作出了一项声明。声明可以用言语作出，也可以用行为作出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导。②相对人对行为人的声明产生了信赖。大陆法中，对表见代理行为人的主观过错没有确定的要求。如《德国民法典》第179条第2款规定行为人主观上可以无过错，但要具备“因信其有代理权而受损害的相对人”；《日本民法》第110条则要求行为人主观上必须有过错，否则不产生表见代理的法律后果。[钱丽红：《论表见代理》
http://wenku.baidu.com/view/2d12c1a1284ac850ad0242d3.html2004.10。]
（二）相对人主观上为善意、无过失
这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。如果相对人是恶意、有过错的，仍构成表见代理，则损害了被代理人的利益，有悖设立表见代理的宗旨，有损民法的公平原则。一般而言，代理关系中的相对人应对代理人有无代理权加以慎重的审查。如相对人轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人不负责任。表见代理人虽然不具备代理权，但却赋予了相对人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利。这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了相对人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求相对人也赋予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏原则，以达到法律对相互处于对立的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求相对人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平。诚实信用原则。并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。[《论表见代理构成要件及形式》 http://www.110.com/ziliao/article-140905.html。]
（三）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形
存在客观事由，并使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表见代理的根据。在实践中，通常表现为：合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代代理权已经终止。
（四）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为
相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事行为时才成立表见代理。[姚欢庆：《民法精义》，中国法制出版社2007年3月，第1版，第81页。]
四、表见代理与狭义无权代理的区别
表见代理人并不真正具有代理权，故表见代理也是无权代理，与狭义无权代理一样具有无权代理的一般特征，但二者也具有明显的区别：
（一）是否存在足以使相对人相信其有代理权的事由不同
表见代理人虽未得到实际授权，但在表面上存在的事由足以使相对人相信其有代理权。而狭义无权代理的行为人不仅没有代理权，且表面上也不存在足以使相对人相信其有代理权的事由。
（二）发生原因不同
狭义无权代理，一般是因为无权代理人的原因；而表见代理的发生，一般则是因为被代理人的原因，因被代理人的行为而产生各种表面授权的假象。
（三）法律效果不同
表见代理发生有权代理的效果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事法律行为的后果直接归属于被代理人。而狭义无权代理，属于效力待定的民事法律行为，其效力处于不确定状态，需要被代理人行使追认权或者第三人行使撤销权来最终确定其效力。[陈信勇：《民法》，浙江大学出版社2010年1月，第1版，第159-160页。]
五、表见代理相对人的权利和义务
（一）表见代理相对人的主要权利
代理关系一旦成立，在被代理人和相对人之间即产生民事法律关系，被代理人应对相对人承担代理人代理行为的履行义务，而相对人也只是作为民事行为或合同的一方主体而享有权利，但在表见代理法律关系中，相对人享有着不同的特殊权利：
1.主张表见代理权
表见代理的制度价值是：“赋予第三人根据法律一般规则不能获得的权利”.《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，表见代理一经成立，即发生有效代理的后果，无论本人承认还是否认，相对人都有权主张被代理人承受表见代理行为法律效果的权利，这也为大多数国家在立法上所承认。
2.选择撤销权
当相对人知道表见代理人无代理权后，除依法主张成立表见代理外，相对人是否有权选择撤销表见代理呢？有人认为，表见代理一旦成立，即发生法律效果，相对人无权撤销。但笔者认为相对人应当享有选择的权利，即既可以主张表见代理成立，也可以选择撤销表见代理。理由如下：
①我国《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”我国学者认为，“该条规定既适用于无权代理，又适用于表见代理”。
②从保护相对人利益的角度看，表见代理的目的是为了保护善意相对人的利益，但如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己更有利，亦可“主张无权代理而撤销该行为，直接向无权代理的行为人追究民事责任”。
③从相对人的权利属性来看，主张表见代理是一项权利，而非义务，可以为相对人所抛弃。“如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。”
（二）表见代理相对人的主要义务
在《合同法》和《民法通则》中，都没有明文规定表见代理相对人的义务，仅仅强调“相对人有理由相信代理人是有代理权”的限制。但从平衡其权利和义务的角度上看，相对人作为一方主体，在表见代理中享有特权，其应当也必须承担一定的义务：
1.善意注意义务
善意注意义务在表见代理中表述为“相对人有理由相信行为人有代理权”，即相对人应是善意的，无过失的。其一，相对人在主观上须是善意，即相对人不知道、也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权，反之，如果相对人存在“恶意”,则不能成立表见代理。其二，相对人须无过错，即相对人对行为人有无代理权已尽充分的注意义务仍无法否认行为人的代理权，可认为是相对人主观上无过错。
2.举证义务
认定表见代理成立的关键在于判断相对人是否具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，即相对人已经尽到了充分的注意义务。而这一点只有相对人自己能够证明；同时，相对人作为表见代理制度的受益者，其应该也必须承担证明责任。大多数学者们都承认相对人的举证义务，我国学者王利明教授也认为：“有关是否存在合理理由的问题，应当由相对人举证。”[姜伟国：《浅谈表见代理相对人的权利义务》，河南机电高等专科学校学报，2007年。]
六、对完善我国表见代理制度的几点思考
在学术界和司法实务界的努力下，表见代理制度在我国的建立已初露端倪。在1999年颁布施行的新《合同法》中，首次明确规定了表见代理制度，虽然还存在一些缺陷，但是，我们可以看到我国在表见代理制度立法上的探索与进步。[梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年，第234页。]但是，要进一步建立和完善我国的表见代理制度，笔者认为，还应从以下几个方面来考虑：
（一）从宏观上考虑
1、在表见代理的立法上，可以遵循先特别法或单行法，后法典的思路。由于条件的限制，在我国近期内建立民法典的可能性不是很大。但是，随着社会主义市场经济的不断发展，表见代理的现象必定会不断增多，我国现行立法不仅无表见代理的明文规定，反而存在许多违背表见代理精神的司法解释，这严重地影响到司法机关对此类案件的处理。因此，在制定民法典的条件尚未完全成熟的情况下，可以采取先在特别法或单行法规中规定的办法。一解司法实践之急用；二可为将来制定民法典时提供司法经验。
2、要建立一套完善的法律解释规则。因为任何法律的适用都须首先对之进行解释，以探求立法者的原意及某一法律制度的内在价值或精神；并且任何法律都有可能存在漏洞，有漏洞即应补漏；社会是在不断发展变化的，某一法律制度单从条文或文字上看可能并无变化，但其所蕴含的价值或精神则应随着时代的进步与发展而有所变化。这一切都有赖于法律解释。从表见代理制度的确立来看，情况亦是一样，现实中存在的表见代理形态复杂多样，法律无法做到万无一失。随着社会的进步与发展，表见代理的精神、价值、功能及其基本内容亦会发生变化，因此，没有完善的法律解释规则，则表见代理制度难以适应客观现实的需要。
3、还要规范、完善我国社会的信用环境。表见代理的构成要件之一是要有外表授权，而外表授权的成立又与一国社会的信用环境具有非常紧密的联系。因此，没有一定规范、完善的社会信用环境为基础，表见代理制度是难以确立并有效发挥作用的。针对我国目前社会中信用环境较为混乱，信用程度低，并且缺乏统一规范的实际情况，必须改革、完善、规范我国的社会信用制度。只有营造规范、统一、完善的社会信用环境，在我国确立起表见代理制度才是现实可行的。[ 《论表见代理2》
http://wenku.baidu.com/view/4fdcfdded15abe23482f4d67.html 2012.4。]
（二）从具体制度设计看
1、应完善我国的狭义无权代理制度。表见代理制度的建立与完善，有赖于代理制度，尤其是狭义无权代理制度的完善。因为表见代理制度的本身是从无权代理中分离出来后才成为一项与之并列的具体的民事法律制度，它与狭义无权代理制度有一种“先天”的血缘关系，它的许多内容与狭义无权代理有共同之处。因此，必须完善我国狭义无权代理制度关于相对人的催告权、撤回权及选择权等问题的规定。只有这样，我国的表见代理制度才能充分发挥其应有价值与功能。[尹田：《我国新合同法中表见代理制度评析》，《现代法学》2000年，第10期，第116页。]
2、表见代理的构成，必须以无权代理中的“被代理人”对形成相对人的误信有过失为条件。若无此条件，势必会造成对公平、正义价值的破坏。表见代理的立法价值在于保护善意相对人的利益和交易安全。但是，此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值———公平、正义为代价。如果只要相对人有正当的理由误信行为人有代理权，而不管被代理人对其误信有无过失，都要按有权代理来进行处理，势必会造成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的被代理人，必须为有过失的无权代理人或相对人承担一切责任，而有过失的无权代理人或相对人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正义可言，还会助长无权代理的泛滥，搞乱经济秩序，损害交易安全。[奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年，第4期，第33页。]
3、对通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。某些代理人出于各种卑劣的动机，采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人，甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的，即使相对人为善意且无过失，亦不成立表见代理，应由无权代理人自己对其行为负责。
参考文献:
1、姚欢庆：《民法精义》，中国法制出版社2007年3月，第1版；
2、陈信勇：《民法》，浙江大学出版社2010年1月，第1版；
3、周义书主编：《民事法律最新应用与例解》，北京大学出版社2004年10月，第1版；
4、郑云瑞：《民法总论》，北京大学出版社2004年10月，第1版；
5、梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年；
6、尹田：《我国新合同法中表见代理制度评析》，《现代法学》2000年，第10期；
7、奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年，第4期；
8、《论表见代理2》
