关于特殊主体生育权利的法律思考

摘要:生育是自然人本能的行为，也是人类得意世代延续的保障，而生育权的提出则将生育行为纳入基本人权范畴的必经过程。每一个自然人的生育权都是伴随出生即拥有的权利，这种权利的产生使先与国家法力出现的。生育权，这一基本人权，与法律所提及的政治权利不同，他的特殊之处在于任何时候都不能被剥夺，否则就是违背了人类天性的行为。传统观念认为只要提到生育就以合法的婚姻关系为前提，但随着时代的发展这种观念收到越来越大的冲击，现代社会中出现了一些选择不婚的或者同性婚的现象，那么这些想放弃合法婚姻关系但是又渴望拥有后代的特殊的群体的生育权又该如何实现，就应当成为我们研究的课题。本文将从生育权的属性入手，了解生育权的性质、意义的基础上，着重分析特殊群体的生育权。

关键词：生育权、人格权、特殊主体、法律思考

生育是人类得以延续的基础，保障人类正常进行生育成为我们面临的又一重要课题。生育权是人类最基本的权利之一，昭示着一种最基本的人生态度。现实生活中，因生育权而引起的纠纷越来越多，而且提起生育权诉讼的事由也是多种多样，如何协调各方的利益，以达到妥善处理生育权纠纷各方的矛盾凸现其重要性。由于生育权是一项非常复杂的权利，而我国现行法上关于生育权的规定仅散见于《人口与计划生育法》和《妇女权益保护法》等少数的法律法规中，这样简陋的规定在面对现今繁杂的生育权纠纷时难免显得力不从心。随着社会文明的整体推进，生育权的主体不能单单是妇女，如今社会上出现了一些特殊的群体，比如：单身女性、男性、在押犯人。他们的生育权也得到了社会各界的高度关注，同时也引发了法律和伦理道德方面的强烈争议。

案例1：原告泸县牛滩镇八甲村3社的彦某与被告泸县牛滩镇赵湾村7社陈某于2002年7月经人介绍认识，于同年11月28日登记结婚。由于婚前认识时间短，了解不够，婚后婆媳关系紧张，夫妻也经常为家庭生活琐事吵架打架。彦某于2003年农历正月22日回娘家居住，陈某随后外出打工，夫妻有时会电话联系。2003年2月19日，彦某觉得自己的婚姻不幸福，在没有告诉陈某的情况下将自己怀孕2个多月的胎儿流产，并与同年9月向法院起诉离婚，法庭上，陈某非常气愤，认为彦都擅自流产的行为是侵犯了自己的生育权，要求妻子对自己进行赔偿，本案经法院主持调解，双方达成协议，妻子彦某补偿丈夫精神抚慰金1000元。

案例2:2002年中新网北京5月24日消息：洛杉矶讯，美国旧金山上诉巡回法庭的法官23日以6票对5票的投票结果，否决了犯人在押期间的生育权，判定在押犯威廉•格伯没有权利以邮寄精子的方式使妻子怀孕。格伯，现年42岁，因开枪、非法拥有武器和向警官发布死亡威胁而与1997年被捕入狱的，他曾要求一名医生前往狱中采集他的精子，并说美国宪法给予了他生儿育女的权利。单监狱官拒绝了他的请求，法官西尔弗曼说：“我们认为，在监狱中，生育的权利与监禁是完全像违背的，在押期间必须停止各项基本的自由。”

本文在概述生育权的内涵与意义的基础上，将着重讨论有关特殊主体的生育权利问题。

一、生育权利的内涵及意义

（一）生育权的内涵

生育权作为人格权中的一种，具有独特的价值内涵。从被法学界提出的那一刻起，对它的研究与争论就从未停止过，然而生育权问题非常复杂，任何一个试图研究生育权的学者都会感到非常困难。生育权又是一个法理学的问题，对生育权的研究让我们反思很多法理学的基本问题，如什么是权利？权利的主体应该具备哪些要件？权利属性应否进行认定以及如何认定？权利是否存在边界？在不同权利主体之间的权利发生冲突时应该以什么为原则化解冲突？问题太多太多，非笔者之法学功底所能胜任，但是对生育权这一问题的若干方面尝试进行深入研究，定能让笔者在权利的研究范式方面受益匪浅。这就可以看出，生育权非常值得我们重视和研究。

学术界上有关于生育权的定义有很多不同观点，归纳起来主要有一下几种：其一，“生育权是指夫妻双方和其他妇女依法享有的自主决定是否生育、生育次数和生育时间的权利。” 通过这个观点我们很明显的看出生育权这项基本的人权主体是夫妻双方和其他妇女，内容上是自主决定是否生育、生育次数和生育时间，并明确表示要依法行使该项权利。显而易见该定义最大的问题就是将主体界定为夫妻双方和其他女性，于此同时忽略了未婚男性也应该享有此项权利。其二，“生育权是指一定条件下的公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女及如何生育子女的自由。” 此种界定表明了生育权的主体是具有合法婚姻基础的公民，其内容是决定是否生育子女以及如何生育子女，该定义的缺陷就在于，主体排除了尚未取得合法婚姻的公民。其三，“生育权是一个国家为保证人口质量和控制人口数量以法律的行使赋予已婚公民的一项民事权利。” 该定义明显的不足之处也是强调生育权的主体是已婚公民，主体范围过于狭隘。其四，“生育自由权是指妻子或已婚妇女有权按照国家规定生育子女，也有按照个人意愿不生育子女的自由，并依法获得相应保障的权利。” 该观点表明生育权的主体是已婚女性，也明确要求了要依法行使该权利，但是同样忽略了男性这个主体的生育权利。

很显然上述关于生育权的界定都存在着这样那样的缺陷，接下来就阐述一下本文关于生育权的定义。要研究生育权必须先了解生育的含义。生育，在《词源》中被定为生长养育。《诗•大雅•生民》中云：“载震载夙，载生载育。”《淮南子•原道训》亦云：“是故春风至而甘雨降，生与万物。” “生育”在《现代汉语词典》中的解释是生孩子。实际上，生育可以从广义和狭义的两个角度讲，广义的生育是只生孩子并将孩子养育成人，生儿育女的意思；而狭义的生育只是仅仅指生孩子，即从男性的精子和女性的卵子结合成为受精卵，形成胎儿，直至一个新生命的诞生的过程。本文所阐述的是狭义的生育孩子的权利。生育权是一种自由权，意味着权利主体不仅可以自主决定生育及生育的次数与时间，而且也可以自主决定不生育，选择不做父母，同时还有权排除他人的非法干预。所谓生育权，是指生育主体享有依法生育或不生育的自由以及在自主的为生育或不生育行为时受到阻碍、侵害时，有请求法律保护的权利。生育权本质属性的确定直接涉及享有权利的主体范围，即生育权的主体是否应限制在婚姻家庭之内。因此，确定生育权本质属性是对生育权进行保护的前提。

（二）生育权的意义

人类进入21世纪，民主和法制为性别平等、人格独立奠定了社会基础；全球贸易自由制度和市场经济的发展，为个性的自由发展创造了社会条件。法制建设和意思自治，则为性别平等、人格独立、个性自由提供了有效保障；社会观念的多元和评价标准的多样，为个性张扬提供了空间。在如此宽松的背景下，生育权的价值基础，彻底实现了由家族权利本位向个人权利本位的转型。而在个人权利本位的时代，生育与否成为个人的意愿与选择，生育不再承载传宗接代的家族使命，而是成为谋求个人全面发展、婚姻幸福愉快的途径。也正因为如此，婚姻当事人有生育的权利，也有不生育的自由。无论生育权如何行使，生育行为必须遵循法律规范和生育政策，遵循公序良俗。

研究生育权的目的,就是为了保障生育权利的实现，生育义务得到很好地履行。研究生育权的价值就是在促进生育权合法行使的同时，依法对其进行限制，使整个人类的人口有计划地增长，并与全球的经济发展相适应，也使各国人民素质得到很大的提高，极大地减少贫困人口和文盲半文盲的人数，尽快使人类摆脱贫困和愚昧，实现人类自身的文明进步。

在笔者看来，实际上目前的生育权性质学说的争论焦点主要集中在两个方面：即生育权依属于人格权还是身份权。首先我们先来了解一下人格权和身份权的区别。人格权，即民事主体基于法律人格而依法享有的，为保持其法律上的独

立人格所必须的权利。其特点是人生而享受直至终身，并且同类主体平等享有。在人格权中，根据权利客体的不同分为物质人格权和精神人格权。物质人格权包括身体权、健康权、生命权；精神人格权包括姓名权、自由权、肖像权、名誉权、隐私权等其他人格权。身份权则是主体基于魔种特定身份而依法享有的民事权利。具体讲，是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的，是为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。人格权和身份权的主要区别在与是否基于某种特定身份而存在。若是，则为身份权；若不是则为人格权。

既然已经了解了身份权和人格权的区别，那探讨生育权的属性，就是要区分生育权是否基于某种特定身份关系而存在，也就是说生育权是否要依赖于一定的合法婚姻关系而存在。如果我们要肯定说生育权需要以一定的合法婚姻关系为存在的前提，那么对于那些独身主义者而言，就无法享有生育权。近些年来，有关独身女性、同性恋群体的生育权问题引起了广泛的社会关注和争论。是坚持生育权生育权依属于身份权，那么必然会忽视这些群体的权利诉求，因此只有承认生育权依属于人格权才能为这些特殊群体的权利行使和实现提供可行之路。再者，从国外一些国家允许人工生育的方式来实现一些特殊主体生育权的例子看，从国内承认一些非婚子女与婚生子女享有平等的权利的角度来看，没有合法的婚姻关系的自然人也可以享受生育权。这就证明了生育权不需要借助任何身份关系而取得，所以说生育权是一种人格权。

在我国生育权的主体主要是已婚夫妇。然而对于独身女性，同性恋，在押罪犯等特殊主体的生育权权利，诸多问题都会令生育权的实现变得复杂起来

我们将基于前文关于生育权基本问题的论述，专门谈论几种特殊主体的生育

权问题。这几种特殊的主体主要包括独身女性、男性、在押犯等等。在实践中，人们关于生育权的争论，事实上主要集中在这几种特殊主体的生育权问题上，并且这些特殊主体的生育权处于法律保护的模糊地带。因此，我们有必要专门讨论这一问题。但需要说明的是本文讨论的这几类特殊主体都是符合法律的限制性条件（如法定婚龄限制等），其之所以特殊乃是因为他们本身常常涉及到对生育权进行限制的界限，更进一步说则是涉及到伦理问题和价值问题的复杂性。

二、单身女性的生育权

目前最为引人关注的一个特殊群体莫过于独身女性了，独身女性生育权问题的争论源于近些年来出现的一些不愿结婚的单身女性，但是她们希望取得收养权，因为她们中的很大部分人都希望拥有一个自己的孩子。根据相关的社会调查，目前中国的独身女性呈现出“三高”的特征：即高学位、高收入以及高职位。应该承认，独身女性群体的日益扩大是任何一个进行现代化的社会中所必然出现的社会现象。而她们的生育权利也逐渐成为了社会关注的热点。尤其是在 2002 年施行的《吉林省人口与计划生育条例》第三十条第二款中关于“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”的规定更是在社会上引起了轩然大波。‘权利’这一概念除了内含自求性“的利益或自主性的自由这种主体要素之外，还必须包括他评性的正当这种社会性要素。没有正当这一要素，就不是权利，而是个体的自我任性……” 独身女性。的生育权也较符合该论断。

根据笔者的总结归纳，目前关于独身女性享有生育权的反对意见主要集中在两方面。一种观点主要是从社会秩序的角度考虑，比较悲观地认为除了在婚姻框架内，再为任何人寻找出其他解决生育权的途径都是不可能的和不现实的。这历来是占据主流的保守观点。另一种观点则主要是从某些新兴的生育技术的实施所引来的社会负面影响来考虑问题。如果说第一种观点忽视了或者说贬低了新兴生育技术运用的广泛性和可行性。那么，第二种观点则是认为这些新兴生育技术所带来的负面影响太大以至于弊大于利，会造成种种难以挽回的诸如技术问题、法律问题、伦理问题（诸如由于人工授精中的双盲制度所导致的近亲结婚）、家庭问题（单亲子女的培养教育问题等）。

无可否认，这两点反对意见是有很大的合理性的。不仅仅在中国，即使在美国这样的高度发达的社会中，独身女性所寻求的生育权与正常社会的法律、伦理秩序间的冲突也没有得到根本的调节。试管婴儿技术也远没有达到日臻成熟的境界。况且在任何国家，异性之间通过婚姻来解决生育权的实现都是最主要的方式，也是最现实、最经济的方式。但是，笔者认为，上述观点并没有为否认独身女性的生育权提供充分的理由，作为人格权的独身女性生育权是无法被剥夺的。允许独身妇女生育，体现了对她们的人文关怀。反映了当今社会人们价值观和生活多元化的时代要求，是我们这个社会发展和进步的重要标志。

众所周知，人格权是最重要的民事权利，它与权利主体的存在和发展息息相关。虽然我国《民法通则》中没有明确规定生育权的人格权性质，但毫无疑问，生育权与姓名权、肖像权、生命健康权一样都具有绝对性和排他性，它始于出生，终于死亡。主体的特殊身份并不能抹杀该主体所享有的人格权。这种意义上的权利颇为类似于美国著名法学家德沃金所指称的作为“王牌”的强硬意义上的权利，“当由于某种原因，一个集体目标不足以证明可以否认个人希望什么，享有什么和做什么时，不足以证明可以强加于个人某些损失或损坏时，个人便享有权利。 ”20可以看出，生育权是一种反功利主义的底线权利，它自身的存在不受制于有关集体目标和社会政策，也不由有关该权利所行使的可能后果所决定。在笔者看来，持反对意见的一方实际上是误解了生育权的性质乃至权利的性质，这些可能的负面影响固然可能影响到生育权的行使，但无法从根本上否认生育权的客观存在。

另外，即使在生育权的行使过程中，上述的反对意见是否也具有绝对性呢？笔者认为也不见得。不可否认，介于主体身份的特殊性，独身女性的生育权主要通过诸如领养和人工生殖技术来实现。尤其是人工生殖技术的运用，历来具有很大争议。在目前的相关制度中，双盲制度是保证人工生殖技术运用成功的关键。很多人担心这样一来会导致日趋严重的近亲结婚现象。但笔者认为，这种担心的意义不大。原因有二，一是目前（甚至在可预见的将来）独身女性在同龄女性中的比例极小，异性结婚生育子女毕竟直到现在还是最主要的行使生育权的方式，如此小的比例很难导致未来可能产生的近亲结婚的后果，这在统计学意义上可以忽略不计。其次，即使仍然出现了这种情况，人们也大可不必担心。其后代子女在结婚前可以通过婚前检查等方式及时得知，出于自身利益的考虑也会避免这种后果的发生。

此外，还有人担心人工生殖技术下的孩子从小生长缺少父爱，对于孩子的成长不利，独身妇女为满足自己为人母的愿望，则剥夺了孩子对其父亲的知情权和获得父爱的权利，长期生活在单亲家庭里，会给孩子健全人格的培养造成极坏的影响，因此否认单身女性的生育权。笔者认为，这种看法犯了两点错误：其一，即使这种有关后果上的可能担忧是真实的，这种功利主义式的论证也无法否认作为强硬意义上的权利的存在。这种观点更像是一种法律家长主义式的看法，它忽视个人的自主性和能动性，包办一切，实际上，这个问题的关键在于，提出这种意见的人根本就没有资格这么说，人工生殖技术下孩子的培养完全是单身女性的私事。其次，这种看法还忽视了个人与社会间的互动，实际上，任何一个孩子的培养不是单独由父母完成的，孩子自身的成长是一个社会化的过程，家庭仅仅是社会化过程中一个组成部分而已，而不是其全部，除此之外，学校、社区、社团也是同样重要的社会化中介。由于建国后国家社会高度的一体化，单位模式的社会体制完全排挤了社区等其它独立媒介对儿童进行社会化的可能性，这导致现代意义上的多中心的儿童培养模式难以形成，自然，最基层的家庭被赋予了过度的期望和重担。随着改革开放后国家与社会的逐渐分离，自治化的社区、社团的逐渐形成，对于儿童的社会培养模式也逐渐丰富起来，这种意义上的培养就是家庭与社区、社团、学校的互动式培养，如果这种互动磨合过程能够进行的好的话，这种负面影响完全可以消除，现代社会心理学的研究成果已经完全证明了这一点。

三、男性的生育权

在特殊生育权主体中，已婚男性的生育权问题也颇为引人关注。2005 年 10月 26 日，当时全国首例丈夫起诉妻子要求行使生育权的案件随着二审河南省南阳市中级人民法院判处原告男方败诉而引起了极大的社会影响和舆论关注已婚男性的生育权问题远比其他特殊主体更为复杂。据统计，北京市育龄男女中约有 10%选择不要小孩；广州、北京、上海等大中城市中已有 60 万个“丁克” 家庭。这一现象使得以法律形式保障男性生育权成为当务之急。2002 年 9 月《人口与计划生育法》的出台之所以被称为“迟来的男性生育权”，是因为我国以前的法律没有明确指出男性拥有生育权，而在这部法律中则以条文形式明确了男性的生育权主体地位。之所以说其复杂主要是由于男女双方在生理方面的巨大差别，尤其是已婚男性，其生育权的行使和实现必然也必须通过妻子的配合来完成。生育功能是育龄男女都具有的。从生理上看，人类的生育是通过两性生活，使得两性细胞（卵子和精子）结合形成新的个体生命，虽然生殖行为的后续过程妊娠和分娩由女性单独完成，但离开了男性，自然生殖行为是不可能实现的。这样，已婚男性的生育权实际上必然伴随着妻子一方的一种消极义务，即女方不得在未通知丈夫的情况下擅自避孕、堕胎。实际上，已婚男性的生育权的实现更是一种协商性的后果，即必然要在夫妻双方自愿同意的前提下方能实现。

正是由于已婚男性在生育权的实现上有诸多特殊之处，往往有论者在此问题的理解上有所偏差，进而认为由于已婚男方生育权的实现问题与女方的生育自由息息相关，因此已婚男性的生育权更是一种伦理、道德问题而不是一个法律问题，所以解决该问题最好的途径在于家庭内的协商而非法庭，国家的公权力此时不应该介入到夫妻间的私生活中。笔者对此有不同观点，既然《人口与计划生育法》中明确规定公民不分性别都拥有生育权，那么，生育权就自然并不专属于女性，成年男性尤其是已婚男性也享有生育权。理由有如下两点：

首先，已婚男性享有生育权是由我国法律所明确支持的。虽然生育权作为一种人格权，具有自然权利的属性，任何人无法抹杀和剥夺。但如果自然权利没有法定权利的支持，那么这种自然权利只能算是一种裸露的权利，缺乏行使的社会条件，至多只能具有一种理论上的可能性而不具有现实的操作条件。我国在《宪法》《中华人民共和国婚姻法》、（以下简称《婚姻法》）和《人口与计划生育法》等法律中都规定了公民的平等生育权。当然了，从我国的现实国情出发，我国法律更为注重夫妻双方的计划生育义务。但是，就像不存在没有义务的权利，更不存在没有权利的义务。对于计划生育义务的规定本身就蕴含了夫妻双方平等的生育权利，并且这种权利的行使和实现是由国家公权力所严格保障的。很多论者拿《妇女权益保障法》第四十七条第一款（妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由）的规定来论证，如果主张已婚男性生育权的话必然会与《妇女权益保障法》的规定相冲突。实际上，笔者认为，这是相关论者对于我国法律立法精神的误读。就像一再强调夫妻双方都负有计划生育义务一样，对于妇女生育与不生育自由的强调反映了我国特殊的国情以及妇女由于自身生理、心理方面的天然弱势地位而导致的国家公权力的倾斜保护。众所周知，在我国的历史文化传统中，夫权一直占有绝对的统治地位，它与君权、父权（合称三纲）共同成为了封建时期社会统治的基石。妇女一直遭到否定性的社会评价，她仅仅具有工具性的价值（比如人们传统的观念里一直把妇女当做传宗接代、相夫教子的工具）而没有自主的社会人格。如果说男子除了一直受君权压迫之外，还能够享有父权和夫权的话，那么，女子在生下来起就注定占据了绝对从属的社会地位。正是从这种国情出发，我国法律才格外重视婚姻中女方权利的保护，但这并没有否定或者忽视已婚男性的权利，自然也包括生育权。应该说，《妇女权益保障法》中的相关规定并没有与其他法律的规定相冲突。

其次，已婚男性享有生育权是社会发展的必然趋势。就像恩格斯所指出的那样，自古以来，人类的再生产就不仅仅包括生产资料的再生产，而且还包括自身的再生产。自身的再生产就是指人类的世代繁衍。然而，尽管生育权作为一项自然权利自古就存在，但这种权利的普遍化和现实化却是近代以来的事情。在我国，随着改革开放以来广大人民的权利日益得到确认和保障，人们的权利意识也在不断增强。对于生育权的主张也越来越强烈。前几年在上海发生的丈夫因为事故导致自己生殖器官受损，妻子一方以自己的生育权受侵害为由向法院提出损害赔偿请求就表明了这样一种社会大趋势。然而，此案令我们反思的是，在现有法律规定下，如果男方也以同样理由提出诉讼是否也会得到法院的支持呢？另外一个引人关注的有关已婚男士生育权的热点问题就是婚内强奸。不可否认，男方生育权的行使必须建立在尊重女方意愿和双方协商一致的前提下，否则任何违背女公民意志的男性强权都将会造成妇女心理和生理的双重伤害。在妇女坚持不愿生育的情况下，如果男方违背妇女意愿强行与其发生性关系就必然引起婚内强奸这样的问题；同时，又如果丈夫拘禁妻子不让其堕胎，又将会使女性的人身自由遭到侵害。实际上，有关已婚男士的生育权问题绝不是一个理论问题，它还是一个司法实践问题，甚至可以说，理论问题的解决直接关系到现实中的司法实践。介于目前的立法主要侧重于保护妇女的生育权，面对日益明显的夫妻之间的生育权的冲突，国家在今后的立法中有必要明确已婚男性的生育权，同时制定相应的措施来进一步解决夫妻二者之间的权利冲突。

四、在押犯人的生育权

（一）在押死刑犯的生育权

对于已判处死刑但尚未执行的在押犯人能否行使生育权，学者有不同的认识。一种观点认为“生育权是一种绝对权，它体现为公民的绝对的支配。一旦法律设定了生育权，就意味着夫妻双方在达成一致的基础上，可以用生育权排除外在的干扰，特别是来自政府的干扰。” 该观点主张，对于在押的死刑犯，若是配”偶同意，在不影响刑事诉讼的前提下是应当允许通过人工辅助生殖技术使其配偶怀孕生子的。与之相对的观点则认为“生育权属于人身权，它必然会受到人身自由权的限制。当犯罪嫌疑人被逮捕时，其人身自由权必然遭到剥夺。这样，虽然法律没有剥夺他们的生育权，但是它所需要或赖以存在的前提不存在了，它的行使必然会受到严重的阻碍甚至根本没有存在的可能。” 该观点认为在押的已处”死刑的犯人，由于其人身自由受到了限制，故而尽管其享有生育的权利但却不能行使。笔者认为，在押死刑犯应该享有生育权。理由如下：第一，生育权是一项最为基本的权利，在法律没有做出明确限制或者禁止的时候，我们都应该推定公民享有此项权利。因为，权利的剥夺必须以列举的方式明示，如果没有列举明示，只能推定为没有限制，而不能推定为受到限制，以实现对基本人权的保障。第二，从对死刑设置的意义来看，它的主要目的在于维护和恢复被破坏的社会关系，保护广大人民群众的生命财产安全，并防止犯罪分子的再犯。与生命权一样，生育权也属于个人的人格权，但在笔者看来，对于死刑犯的不同在于，法律剥夺的是他的生命权而不是他的生育权，对于某项人格权的剥夺不等于对整个人格权的剥夺。因此，即使在失去人身自由、并且其生命权即将被剥夺的情况下，死刑犯的生育权依然存在并且仍然可以行使，尽管具体来说其行使会非常困难，但这并不表明毫无解决办法。

对于男死刑犯而言，如果是已婚的，由于其生育权的行使是以夫妻二人的合意为基础的，所以，只要男方有这样的意图，在得到配偶一方同意的情况下，完全可以通过精子提取技术来实现其生育权。这里也同样面临一个女方生育权的实现问题。如果目前否定了在押男死刑犯的生育权，那么，该死刑犯妻子的生育权势必也“连带”遭到剥夺，这明显是不公平的。甚至可以说，这种做法严重违背了罪刑法定的基本原则。而且从社会后果的角度考虑，对于死刑犯生育权的剥夺也不会减轻其任何社会危害，相反，只会进一步加重其无辜配偶一方的痛苦。当然，笔者也料想到可能的反对意见，就是说即使可以承认男死刑犯的生育权，但对于女死刑犯而言，这仍然是一条迈不过去的坎，道理很简单，介于女性特殊的生理结构，怀孕乃至哺育胎儿的任务均要由女方独自完成，可一旦女死刑犯怀孕，就无法适用死刑，这导致了间接的法律规避。笔者不否认，相比于男死刑犯，女死刑犯的生育权问题更难解决。但笔者还是认为，即使女死刑犯也有生育权，但在具体的解决方式上更为复杂，因为这不但涉及到夫妻二人间的合意，即男方的同意，更涉及到代孕第三方的法律权利义务。而且，如果代孕方已婚，这又关系到该代孕方丈夫的同意。况且，无论是代孕方还是代孕方丈夫，均需要同意放弃亲权。但不管怎么样，女死刑犯的生育权的实现至少从理论上是有解决余地的。总而言之，法律不能限制可能无父亲或无母亲的孩子的出生，更不能仅仅因为孩子有可能成长不利而剥夺其出生的权利。这与我们建设真正的法治社会的理念是不相容的。在不妨碍社会公共利益的前提下，个人权利和利益应得到最大限度的尊重，具备一定条件的无配偶者的人工授精生育将能够为社会所接受。“当科学进步、人工生育技术的产生使人们有了选择生育方式的可能性时，这种选择自然构成了生育权的组成部分。” 虽然我国目前的立法尚没有对”死刑犯可否通过人工授精实现生育权做出相关规定，但毕竟法律也未做出明确的否定性评价。根据“法无禁止则可行”和“有利于被告的原则”(即在追诉犯罪人的过程中，在和法律没有冲突的情况下，应当充分保障被告人的合法权利)，通过人工授精方式来实现死刑犯的生育权并不违反有关的法律规定。因此，剥夺罪犯的生育权确无必要。“从剥夺生育权的威慑功能来看，在死刑是否比无期徒刑有更大的边际效益都无法证实的情况下，我们实在难以证明剥夺生育权有多大的威慑作用。 ”

（二）在押普通犯的生育权

在押普通犯罪人主要包括两类：一是判处无期徒刑的犯罪人，二是判处有期徒刑的犯罪人。对于此两类犯罪人能否行使生育权，学界少见争议。笔者认为，虽然原则上此两类犯罪人是不适于行使生育权的，但随着我国对犯罪人权益保护的日益强化，对于此两类犯罪人的生育问题实践中已有松动。例如，“亲情监狱”制度的实施在实践中有可能会使得男性犯罪人的配偶怀孕。所谓“亲情监狱”是指监狱为了促进在押犯的改造，体现政府的人文关怀，对于一些积极改造表现良好的犯罪人，允许其在规定的时间内同配偶在狱内特设的招待所内会面、就餐、同居的一种制度。有些监狱开展的允许犯罪人短时间内出监探亲的活动无疑也有利于其生育权的行使。当然，这些制度的实施只能使得极少数的男性犯罪人可以行使其生育权，而对于女性犯罪人因其需要在监内执行，即使允许其配偶到监内探视或允许其探亲，但在其刑罚尚未执行完毕或没有获得假释的情况下，其生育权也是难以实现的。然而，随着对犯罪人矫治理念的更新，社会化的改造模式将在我国得以运用，使得许多犯罪人不需要关押而在社区内就可以进行劳动改造，此时的犯罪人生育权将较少受到制约。在当前我国的人口压力依然较大，社会治安形势总体上不是很好的前提下，我们可以借鉴国外有关犯罪人改造的经验，对于一些遵守监规、表现良好或有重大立功表现的犯罪人，可以给予更多的人文关怀，通过相关劳改制度的设计使得他们的生育权利及其它一些权利能够得以保障和实现，以促使他们认罪伏法，积极改造，从而更好的维护社会的和谐稳定。

结语

生育这一人类最基本的行为，其存在是为了实现自然人的世代繁衍生息，为了保护该行为的顺利实现，生育权作为一项基本人权应运而生。该权利是伴随自然人出生而产生的，是一项不能随意被剥夺的权利。通过上述剖析，本文可以粗略地把握有关生育立法与理论研究的发展趋势。归纳起来有以下几点：首先，生育权主体范围的扩大化。从国际上一些法律文书中我们不难看出，关于生育权主体的范围从妇女发展为父母，再扩大到所有夫妇和个人，这种变化越来越人性化，更多的考虑到了以人为本的理念。其次，生育权内容的扩大化。生育权的内容从最初的自由决定其子女数，自由决定生育间隔，到自主决定生与不生，再扩展到涉及生育活动的相关权利，如生育信息获得权、生育保险权等权利。最后，对行使生育权的限制条件加强。生育权的限制从最初的自由负责地行使权利，到同时考虑将来子女的需要以及他们对社会的责任。这些国内外关于生育权立法的变化趋势，反映了世界各国生育权立法和理论研究的基本价值取向，即在保障自然人享有生育权的同时又加强对其行使的法律调控，努力平衡个体的生育自由与社会的整体秩序之间的关系。

生育权之所以受到越来越多的关注，是因为随着时代的变迁，社会的发展，人们的观念也在不断变化，原始的生育行为已经不能满足当下人们的需求，那种以婚姻为生育前提的理念也受到一定程度的冲击，一些特殊主体，如单身男女、死刑犯、同性恋者的生育权该如何实现就成为我们热议的话题。本文就是在这样的一种社会背景下，对特殊主体的生育权展开研究的。通过前文关于生育权性质、主体等基本问题的研究，深入到特殊主体的生育权剖析，以期在不久的未来能够在真正意义上保障特殊主体的生育权实现。综上所述，笔者坚信随着我国法治社会的不断健全，和谐社会的不断发展，“以人为本”理念的不断深入，特殊主体的生育权一定会得到法律的保护，进而得以实现。

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