工程施工款支付问题与对策的探讨

摘要：建筑施工企业带资、垫资承包的现象，导致拖欠工程款的问题越来越严重。解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济的健康发展和社会稳定。

关键字：工程施工款，拖欠，原因，法律手段，履约担保

一、我国施工工程现状简介

改革开放二十多年来，我国建筑业得到了持续快速的发展，建筑业在国民经济中的支柱产业地位不断加强，对国民经济的拉动作用更加显著。2011年，全国建筑业企业完成建筑业总产值117734亿元，比上年增长22.6%，首次突破10万亿元大关；完成竣工产值62024亿元，增长8.6%；实现利润4241亿元，增长24.4%。由于建筑市场总量持续扩大，发达地区竞争更为激烈。2011年，全国建筑业企业新签合同额126922.29亿元，比去年增加16563.39亿元，增长15%。浙江、江苏两省继续包揽排名前两位，北京、广东、辽宁、山东、湖北、四川、上海、河南紧随其后，新签合同额均超过5000亿元。建筑业发达地区建筑市场竞争程度日趋激烈，强者恒强。许多建设单位利用市场优势，在签订合同时往往附加某些不平等条款，致使施工单位在承接工程初期即处于非常不利的地位。

建筑业属于劳动密集型产业，随着我国城镇化进程的加快，大量劳动力涌入城镇，建筑业成为吸纳大量就业人员的重要行业。因此，建筑市场存在供求失衡，导致了过度竞争甚至是恶性竞争。

但综观全球经济及国内经济情况，美国经济危机、欧债危机等接连爆发，预计金砖四国将成为下个危机的爆发地。早在2008全球金融危机来临之际，中国建筑业喊了一阵子“冬天来了”之后，迎来的却是一个意想不到的盛夏，国家以四万亿中央投资带动数十万亿地方政府和民间投资，掀起一轮全国投资热潮，短期内缓解了当时国内和全球经济萧条的威胁，错过了利用经济危机为国内经济强行转型的大好机会，却给自己套上了沉重的枷锁：房地产泡沫、通胀和实体经济遭受严重打击，特别是耽误了本该早已启动的经济转型升级，导致我们付出更大的代价，建筑业就是最典型的行业之一。但现在中国高层已决定进行改革破旧，以推动转型，但也势必打击建筑业。

中国近几年宏观经济解决方案基本上是以一个更大的泡沫去缓解一个已经本身不小的泡沫，还要帮一下西方发达国家，过于托大，自身的危险度大大提高了。

2007年中国正值宏观经济调控攻坚阶段，2008年的全球金融风暴，迫使中国放弃初见成效的调控。在四万亿刺激之下，地方政府债台高筑，地方政府、开发商开足马力大搞基建、大搞房地产，以房地产业带动相关产业，终带来2010年发端2011年疯狂的通胀。从2007年至2011年的四年，中国经济政策转了720度，从调控到大力刺激再到调控。无长远战略考量，致使整个宏观经济饱受折腾，民营实体经济终于难以hold住，内外因素夹击，大受挫折，元气大伤。政策短期变化突然的结果是，在调整经济结构之名下，终于国进民退。政策、资源、项目向国有大企业倾斜，民营经济受到压制，整体经济活力衰退。但是这几年建企经营并不痛快，恶性竞争依然，赢利能力低下，这并不能说明建筑业这几年不好，而是要意识到建筑业这么大一个产业，很少企业倒闭，大家过得不痛快，但不会死掉，这样的行业已属不正常。2008全球经济危机，中国制造业约倒闭了30~40%，建筑业企业数量却在快速增加，良莠难分，致使主管部门想通过特级资质重新就位进行宏观调控竞争环境。行政手段调节市场经济碰到的问题必然不少，正处骑虎难下之态。

二、工程施工款拖欠

（一）、工程施工款拖欠的成因

1、建设单位的原因。建设单位为扩大再生产，在建设资金严重不足的情况下使建设项目仓促上马，或建设方在自有财务周转不及时的情况下，故意挪用工程款解决资金危机等。建设单位恶意压价、克扣工程款，压低材料价格。肢解工程，将利润较大的分项工程直接分包。建设单位之间在拖欠工程款上相互攀比，采取非正常手段追求利益最大化。部分建设单位管理人员人为因素，从现场到主管等具体操作人员对工程量不按时限内履行义务，甚至有的不核实不签证，拖拉推诿、私心杂念作怪。甚至出现恶意压价、吃回扣等腐败现象。

在GDP考核政绩的大环境下，政府官员为达到政绩，盲目投资，城市处处开膛铺肚，公路建设遍地开花，政府大楼赶超联合国大厦，而地方政府举债严重，工程款难以支付。

2、施工企业的原因。有些企业急于承揽工程，不认真研究、拟定合同条款和补充协议盲目签订合同，造成合同条款的不平等、不公平。在合同的执行中不能据理力争，放弃国家明确规定的施工单位应得利益。甚至在合同中明确规定放弃自己的基本权利。

3、政府监督管理的原因。政府为提高GDP指数，往往对房地产、建筑业监管采用出事管不也事则闭眼的态度。形成拖欠的社会根源是业主行为不规范以及业主失信。要达到全面治理的目标，需要政府建立一套对市场主体进行公平管理和事前防范的监督机制，并发挥其应有的监管作用。然后，运用市场失灵理论结合建筑市场的特殊性，阐述了政府有必要监管建筑市场；但政府失灵又说明政府监管是有限的，政府对建筑市场的现行监管存在着问题。

（二）、保障工程施工款及时支付的目的

工程款的拖欠，使施工企业支付劳务报酬的能力减弱，是导致拖欠农民工工资问题的一个重要经济原因。但最根本的是，市场信用机制退化。尽管由于建筑市场施工能力远大于建设量的需求，而使施工企业与业主的市场关系上处于劣势，但相对于劳务企业和农民工，施工企业处于市场强势地位，以债务来抵消债权对经营活动的压力，或者尽量扩大债务，成了施工企业惯常的做法。即便并不存在拖欠工程款，或者拖欠工程款并未严重到入不敷出、无法支付劳务报酬，拖欠工资仍然大量发生。当市场以“尽可能欠钱”为心照不宣的游戏规则时，市场秩序就被完全破坏了。而在权益受损的各个市场行为主体中，在建设工程资金流程中处于末梢的农民工，已经不可能转嫁损害了。从这个角度上讲，拖欠农民工工资，不仅仅是一个债权问题，而且是一个人权问题，它侵害了农民工通过劳动获取报酬、维持生计的基本权力。

（三）、如何保障工程施工款拖欠

国务院制定了若干方针、政策，政府主管部门为规范市场也建立了严格的管理制度，作为直接受害者，施工单位承接工程要谨慎，签订合同要认真一定要以《合同示范文本》为基础，严格合同审定程序并实行会签制度，做好合同的鉴证工作，以提高合同的法律效力，严格合同管理，施工企业一定要牢固树立按合同条款提供服务和用合同保护自身利益的法律意识，高度重视建设工程施工合同的管理工作；而作为管理及监督部门，政府对拒不解决拖欠工程款问题的房地产开发企业，不批准其投资设立新的项目开发公司，严格建筑业企业资质审批和管理，严把企业市场准入和清出关，以控制企业数量和从业人员总量；加强开发企业资质管理，避免自有资金不足的企业进入市场；对于项目资金低于国家规定比例且后续资金没有保障的项目，坚决不批准立项，不发放施工许可证。

《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》(二○○四年十月十二日)中对当前拖欠工程款问题进行专项处理，并提出解决已竣工项目拖欠工程款的标准。

1.财务结清，即建设单位或项目法人(以下简称建设单位)已经偿还拖欠工程款的；

2.合同结清，即双方经过协商签订还款合同并经过公证的(进入司法程序的除外)；

3.已进入仲裁或司法程序，经过判决并执行的；

4.中央有关部门及省级人民政府有明确政策规定可对拖欠工程款予以核销，或经过审计部门对工程造价进行审计核减，以及社会中介机构(承发包双方认可)认定应予核减的工程拖欠款。

通知并提出标本兼治，防止产生新的拖欠：

1、加强建设项目资金的管理；政府投资项目建设单位及其主管部门要按年度投资计划、工程建设预算、合同约定和工程进度及时支付工程款，地方各级财政部门要加强督促检查。要加强对政府投资项目建设全过程的管理，防止因建设单位超标准、超规模建设，出现超概算和地方配套资金不落实等问题。银行要提高自主审贷能力，根据金融法规、信贷原则、产业政策的要求和项目投资的风险状况，加强对社会投资项目的授信审查。

2、严格工程招标投标和工程款担保管理。对没有按期完成清欠任务以及发生新拖欠的建设单位、施工企业，各级建设行政管理部门和发展改革(计划)部门一律停止其新项目的招标投标。房地产开发企业要严格执行《关于房地产开发项目中实行建设工程合同保证担保的若干规定(试行)》，在办理有关手续时，必须向施工企业提交由银行、担保公司等机构提供的工程款支付保证担保。同时，施工企业也应对等提交由银行、担保公司等机构提供的承包履约保证担保；

3、加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等；

4、强化对履行合同的监督管理。建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容(包括价款及支付方式)的其他协议。合同双方可根据实际情况，请公证机构对合同进行公证，以保证当事人双方履行合同义务，防止出现“黑白合同”。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。合同实行备案制度，地方各级发展改革(计划)、建设等行政管理部门要加强对合同履约过程的监督管理；

5、严格工程竣工验收结算及备案管理。工程竣工后，建设单位和施工企业要按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定，进一步规范建设工程价款结算与支付行为。在工程竣工验收备案时，建设单位应提交按合同约定支付工程款的有关凭证，达不到合同约定比例的，建设行政管理部门不予办理竣工验收备案。

6、完善工程质量保证金制度。要进一步规范工程质量保证金制度，建设单位要按规定合理收取工程质量保证金，确定扣留时间和方式等，杜绝建设单位以扣留工程质量保证金的名义变相拖欠工程款。

7、加快推进建设领域信用体系建设

推行业主支付保证担保制度解决拖欠问题，我国目前多采用前两种（投标担保和承包商履约担保），它们主要是对承包商行为的制约。投标担保的作用主要是保证承包商在中标后能跟业主签订合同，如果一旦其中标但又不签合同，为维护投标的严肃性，可以要求其担保人作出赔偿。承包商履约担保主要是签订合同后，为保证承包商能按合同约定按质按量完成工程任务，不会因为承包商的经营问题而给业主的项目造成损失。而业主方的履约担保是引入第三人（担保人）对业主能够履行其支付工程款的义务而作出的保证，一旦业主不能履约，即不能按时支付工程款，担保人就要替业主履行合同义务——支付工程款。引入担保人后，承包商的风险就会大大减少，担保人以接受担保业务盈利，如果项目风险大，很可能不能按约支付，则担保人可能需要带业主向承包商支付工程款，就不会为该业主担保，或者会要求业主提供较严格的反担保，以降低自身的风险。这样，项目的成功与另一个机构（银行或专业担保公司）挂钩，而这个机构由于有较好的风险分析能力，就使得项目成功的可能性大大提高。而业主一旦不能履行合同规定的义务——支付工程款，承包商就可以向担保机构要求相应权益，这就充分保证了承包商的合法权益。但是，业主方很少会的提供业主履约（支付）担保，针对我国的具体情况，要解决拖欠问题的很好的途径就是推行业主支付保证担保，并将其形成一项制度，强制执行，没有提供此项担保的项目不予开工建设。使得业主的违约成本提高，从而很好约束业主行为，形成良好的社会信用。

三、工程款拖欠解决措施简析

（一）、建设单位

建设单位要讲信用,要充分认识信用是企业信誉最重要的组成部分，是参与市场竞争的基础，只有坚持以信用为本，加强信用建设，才能赢得客户，赢得市场，在日益激烈的市场竞争中立于不败之地。

实施建设单位支付保证担保制度。建设单位支付保证担保，即担保人通过对建设单位资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施后，为建设单位提供担保，保证建设单位将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果建设单位违约，将由担保人建设单位主向承包商履行支付责任，确保工程费用及时支付到位。实行建设单位支付保证担保，可以有效地遏止建设单位的不规范行为，防止发生建设单位拖欠工程款的现象，从而推动信用制度的完善和发展，确保施工单位的利益得到保障。

（二）、施工单位

首先，施工单位要树立正确的市场竞争意识。面对竞争日趋白热化的现状，多数施工单位片面追求高产值，把承接工程作为第一要务，为了顺利接到工程，接受业主的诸如垫资等一些不合理要求。因此，在当前的市场条件下，施工单位应站在企业良性发展的高度，慎对垫资工程。在承接垫资工程时，应充分调查了解建设方的资信情况、在建工程的效益和风险。在确定工程接与不接时，必须经单位领导班子成员民主决策。对于风险大的、没有把握的，即使单位工程短缺也不能接，否则会进一步加剧单位的困难。

其次，应增强施工单位的法律意识。施工单位在签订合同时要仔细斟酌，合同签定前须经过经营与法律部门严格审核，并使合同评审、谈判、签定三项权限之间能够相对独立、相互制约要认真评估今后可能面临的风险。承包合同签定时要在有关工程款的结算方式、付款时间、期限以及违约责任等条款要仔细斟酌。在认真履行合同义务的同时，要充分利用合同中所享有的权利，积极维护施工企业利益。承包合同签定后，合同条款有需要进一步完善或修改的情况，企业一定要注意合同中对施工变更条款的制定，变更条款一定要完善，包括技术变更、经济变更，有部门签字，缺一不可。当有工程款拖欠问题时，应积极寻求法律途径来解决。

（三）、政府管理部门

首先，政府相关部门应积极引导，营造一个良好的行业环境。在全社会加强诚信教育,一方面要按照国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》的要求,加强诚实守信的道德教育,在全社会形成良好的道德风尚,带动和促进社会风气的进一步好转。另一方面,对企业、个人、银行的信用进行评级,促进它们在经营活动中始终坚持讲信用、守信用、履行信用契约,保持良好的信用状况。我国资信评估业处于起步阶段,还不能适应市场经济发展的需要,有关部门必须采取政策措施,扶持其加快发展,充分发挥社会中介机构对维护社会信用秩序的监督、促进作用。

其次，完善社会主义市场经济法制, 规范政府的行政行为, 加大执法的力度, 严格执法。对工程款拖欠问题要做到有法可依,有法必依, 违法必究, 执法必严。地方各级政府以及与建筑业有关的职能部门, 特别是建设行政机关一定要规范自身行为, 建立一种约束式的责任追究制度; 杜绝凭个人关系、感情办事, 秉公执行法律。政府相关部门一定要严格执行法律, 加大对建筑领域违法违规行为的查处。

再次，建立健全的企业信用制度。政府部门要建立健全应收工程款档案，建立赊销审批制度、应收工程款总量控制制度、赊销客户监控制度、账龄分析控制制度、欠款催收制度以及坏账准备金制度等管理办法，对不同的客户、不同的阶段采取不同的收账政策。确定适当的信用期间和信用条件，采用最佳的收款政策，及时回笼资金，积极利用政策催收工程拖欠款，降低平均收账期，提高营运资金周转率，减少因工程款长期拖欠而增加的管理成本、风险成本、机会成本等不利因素。

（四）、法律及政策

１、政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题

2005年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。

2、运用履约担保制度解决拖欠问题

在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。

按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。

（1）、承发包合同采用担保方式的特殊性

建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。

首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。

其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。

第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。

（2）、适合建设工程承包合同的履约担保方式

由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：

设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；

抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；

债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。

抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。

如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设定抵押担保。这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。

保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定，保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。

银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。

首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。

其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方当事人履行债务提供有效的担保。

由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。

（3）、健全承发包合同履约担保应注意的问题

A、在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。

B、加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。

C、提高担保设定能力，谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。

D、大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。

F、要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。

G、要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。

H、切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同，两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此，在设定合同条款时，切不可将两者混为一谈，而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。

I、设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时，一定要注意不同种类担保的生效条件，以免设而未定，导致担保合同或担保条款的不生效。

四、结束语

作为劳动密集型行业，建筑行业提供了大量的就业机会。因此建筑行业运行的良好与否对中国的经济发展和社会稳定有十分重要的意义。

拖欠大户中居第一、二位的是房地产开发企业和政府部门。由于我国房市属于以投资为主、业主以官员居多的形势，且政府加大反腐并决心脱离房产绑架经济的现状，房产泡沫必在2015年前后破灭（个人判断），且最近政府将银行实行破产制度，银行砌底走向风险自担，必将使银行对地方债及房产这种高风险放贷小心，房产商或地方政府一旦资金链上某个环节出现错误，就无法按时支付工程款，造成项目失败，如果再垫资承包，就会产生拖欠。并且由于以往的不规范操作，信用监督制度还未建立，所以会出现开发商卷款潜逃的事情。我国大部份政府投资基础建设的资金使地方债已远远超过国际上通行的可控风险线，而政府部门由于自身利益关系，在项目条件不具备时就上马建设很常见，一旦后续资金来源没有保障，就会造成工程款的拖欠，有的项目即使资金有保障，由于建设周期长，也难免出现建设资金的被挪用的现象。政府工程的工期一般不能拖后，所以施工方往往会注入资金以保证工程的顺利进行，一旦政府拿不出钱来，就形成拖欠。

必须保障工程款的及时支付，以保证工程质量和进度的顺利进行，也保证施工单位的劳动，也间接保证农民工工资能够得到支付。

主要参考文献

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