国际法视野下的钓鱼岛主权归属

摘要:钓鱼岛争端自二战以来成为目前乃至今后相当长一段历史时期内中日两国关系发展的决定性因素，也是两国间时下最为敏感且最为棘手的问题。笔者通过对相关历史真相的追寻，立足国际法，从时际法、先占、国际条约、失效取得、禁止反言的角度全面客观地分析中日两国间的钓鱼岛主权之争，得出钓鱼岛自古就是中国固有领土，日本自“二战”后在钓鱼岛主权问题上所实施的一切行为自始即无法律效力这一结论。

关键词：钓鱼岛、领土主权、先占、时效取得、禁止反言原则

一、钓鱼岛争端的由来

（一）钓鱼岛概况

1.地理环境

钓鱼群岛（中国台湾称之为“钓鱼台岛”，日本称之为“尖阁群岛”）分布于北纬25°56′分及东经123°28′至124°34′之间，距离中国浙江省温州市约356千米、福建福州市约385千米、台湾省基隆市约190千米，距离日本的琉球群岛的那国岛约144千米。除其主岛钓鱼岛外，还有黄尾峪、赤尾屿、北小岛、南小岛、大北小岛、大南小岛、飞濑等岛礁，散布在东经123°20′—124°45′，北纬25°44′—26°00′的海域中，陆地面积共计6.5平方公里。东侧有深达2000多米的冲绳海槽，将其同琉球群岛分割开，湍急的黑潮自西南向东北流经这里，使东侧的船只在古代航行技术下很难靠近这些岛屿。

2.自然资源

钓鱼岛盛产山茶、棕榈、仙人掌、海芙蓉及珍贵中药材，并栖息着大批海鸟，有着“花鸟岛”的美称。附近海域鱼类资源众多，盛产鲭鱼、鲣鱼和龙虾，此外还拥有着丰富的石油和天燃气资源。

就海底资源而言，钓鱼岛周围海域不仅海底石油储量巨大，可达30－70亿吨，而且其渔业资源也十分丰富，年可捕量达15万吨，有人曾断言，钓鱼岛附近水域的石油资源使之“有可能成为第二个中东”。【1】

（二）钓鱼岛争端的历史渊源

1885年，作为甲午战争的战败国，清政府被迫将台湾、澎湖列岛及其附属岛屿一起割让给日本。第二次世界战后，根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》日本将上述岛屿归还中国，但日本却区别看待钓鱼岛与台湾，主张钓鱼岛附属琉球群岛。巧合的在于，当时的民国政府并未妥善处理战后琉球群岛主权问题，而是对琉球群岛采取中美共管或国际共管或托管于美国的措施。

1945年4月，美军占领琉球群岛，终止了日本政府对琉球群岛行使的所有权利。从此琉球群岛由美军实际占领和管理。1951年9月，美日于旧金山签订《旧金山和约》，条约第三条规定：“日本对于美国向联合国提出将北纬二十九度以南之南西诸岛（包括琉球群岛与大东群岛）、孀妇岩岛以南之南方诸岛（包括小笠原群岛、西之岛与琉璜列岛）及冲之鸟礁与南鸟岛置于联合国托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国将有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法与司法权力。”美国由此取得对琉球群岛的施政权。1971年6月美国把冲绳的行政权返还给日本政府，包括琉球群岛也一并予以返还。于是，自二战以后，中日之间关于钓鱼岛等地缘政治结构在被确认的过程中，人为构成了一系列源头性矛盾。

（三）钓鱼岛争端的“催化剂”

1969年5月，美国海洋学家埃默里发表了《东海和黄海的地质构造和水文特征》的研究报告，明确指出：中国东海是“世界上石油开发前景最好而未经勘探的地区之一，而且储油量最大的区域就在钓鱼岛附近。”自那时起，钓鱼岛的归属问题才引起了相关国家特别是日本的高度关注。中日双方在岛屿主权问题上互不相让，斗争日益激烈。从20世纪90年代到进入21世纪以来，随着冷战的结束和大规模开发利用海洋资源时代的到来，中日双方在钓鱼岛问题上的斗争更加尖锐，使钓鱼岛问题成为随时可能在中日之间引发摩擦的不稳定因素。

此外，长期以来，中日在东海大陆架划界问题上也存有争议。中国主张依照《联合国海洋法公约》的“自然延伸原则”划界，两国大陆架的分界应在靠近日本琉球群岛的冲绳海槽，因为东海大陆架是中国大陆领土的自然延伸，而冲绳海槽是中国大陆架与琉球大陆架的天然分界线。而日本则主张以“等距离中间线”划界，平分东海大陆架。【2】与其他地质学家一起完成东黄海地质结构和石油潜力报告的埃默里说：“冲绳海槽因位于亚洲大陆的大陆坡东侧，应该属于海洋壳而非大陆壳”【3】，日本学者也认为：“冲绳海槽是大陆架的边缘，海槽的西侧是大陆架”【4】。因此中日两国虽然相向，却属于不同地质构造带上的国家，这样，日本基本上就与东海大陆架无缘了。

《联合国海洋法公约》的规定也彰显了钓鱼岛潜在的巨大价值。日本对中国钓鱼岛的长期霸占，本已使该岛的主权归属问题复杂化，再加上1982年联合国公布的《国际海洋法公约》关于“主权国家以200海里内的海域为其经济专属区”的条款，钓鱼岛的实际价值是以此岛屿为依托，半径为200海里的庞大海域以及此海域内包括海底石油、矿产、海洋渔业等海洋资源和领海、领空的交通、运输权以及未来潜在的资源等等，使钓鱼岛的重要性远远超出了它本身的价值。日本一旦占有了钓鱼岛，一方面，可跨越数千尺深的海沟而登上东海大陆架，加上其所宣示的200海里的专属经济区，这样不仅形成与中国经济海域发生重叠的现象，而且对中国正在积极从事的东海大陆架油气勘探等海洋资源开发，亦可坐享其成；另一方面，钓鱼岛一旦被日本用作军事基地，增配军队，调用重型武器，安装雷达系统，中国的战略安全将受到严峻的挑战。正如许春明在其著述中所说：“钓鱼岛是中国走向海洋的大门，日本控制了这扇大门就相当于在中国家门口安装了定时炸弹！”【5】

（四）钓鱼岛争端复杂化的祸根

冷战时期，在中日钓鱼列岛问题上美国以貌似中立实则偏袒日本的“模糊中立政策”间接承认日本的主权要求，虽曾多次公开表示在钓鱼列岛问题上不选边站，但这不过是美国一贯擅长耍的政治手段罢了，直至今日依然模糊钓鱼列岛的主权归属，间接支持日本。甚至怂恿助推日本肆意妄为，抓捕中国渔民，阻拦中国的维权行动，不断扩大日本对钓鱼岛的实际控制。另一方面，美国要求中日两国通过和平谈判解决钓鱼争端，实则是为了维护自身在亚太地区的战略利益，保持自己的世界霸主地位，让中日两国互相争斗以期从中坐收渔翁之利，亦可保护日本又可以此压制中国的和平崛起。

二、中日宣称对钓鱼岛拥有主权的各自依据

（一）中方的依据

从地理上看，钓鱼岛具有明显的大陆架特征，是中国大陆架的自然延伸。钓鱼岛的基层地形特点与中国大陆的地块相同，据地质学家调查，钓鱼岛作为东海大陆架的一部分曾在冰期时出露成陆地，与中国大陆连成一片，后来由于地壳运动，才逐渐与大陆分离。因此，钓鱼岛及其附属岛屿是“大陆型”岛屿，属于中国大陆的延伸，附属于台湾岛；而琉球群岛是“大洋型”岛屿，故不能认为钓鱼岛附属于琉球群岛，更不是日本领土。

从历史学的角度来看，钓鱼岛最早由中国发现和命名。中国关于钓鱼岛的最早记载可追溯到千年前的隋朝时期，那时中国台湾和钓鱼岛邻近着另一个独立的国家叫琉球，隋炀帝曾派使臣朱宽召其归顺。1403年（明永乐元年）出版的《顺风相送》一书，开始详细记载了钓鱼屿（即钓鱼岛）、赤坎屿（即赤尾岛）等岛屿名称以及中国海上航线与途径岛屿。除此以外，在中国大量的官方地图中也都将钓鱼岛列入中国版图。而在日本近代以前的正史、国志及学者文章却均未对钓鱼岛提出任何主权主张，甚至明确确认钓鱼岛属于中国，并直接使用中国名称来称呼钓鱼岛。

1940年东京法院的一个判决也被引用证明钓鱼岛附属于台湾岛。在该判决中，法院判决钓鱼岛归“台北州”管辖，不承认钓鱼岛隶属于冲绳县。国际条约的内容也被引证作为支持中国拥有钓鱼岛主权的史实依据。1895年4月17日签署的中日《马关条约》第二条第2款规定中国将台湾及其一切附属岛屿割让给日本。依据1943年《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》，日本投降后应将割让给其的中国领土返还，其中就包括钓鱼岛。

（二）日方的依据

日本认为它对钓鱼岛的主权是以先占的方式取得的。其主要依据是直到1894年钓鱼岛的所有权仍未确定，尽管之前中国有文章提及钓鱼岛，但这不能作为中国行使过领土权利的证据。1972年日本外务省发表的《关于尖阁列岛领有权问题的统一见解》中称：“日本明治政府于 1885年开始通过冲绳县当局用各种方式进行现场调查，确认尖阁列岛为无人岛，而且没有中国的统治痕迹。”因此，日本政府才于1895年1月14日决定将其正式编入日本领土。从那以后，钓鱼岛一直作为日本八重山郡的行政区域。日本方面进一步指出，日本商人古贺辰四郎首先发现了钓鱼岛，并曾于1896 年向日本明治政府租借“尖阁列岛”中的4个岛屿进行开发经营，1918 年其子古贺善次又继承父业，改为有偿租用。这说明日本已经通过民间对钓鱼岛群岛实行了有效统治,日本在引用国际条约时，强调1951年的《旧金山和约》未将钓鱼岛包括在根据该条约第二条日本应放弃的领土之中，而是根据第三条置于美国的行政管理下。而且根据1972年5月15日生效的《归还冲绳协定》，美国将钓鱼岛的行政管理权力移交给了日本，因此日本恢复了对钓鱼岛的“完全主权”。

三、钓鱼岛争端的国际法分析

在对中日钓鱼岛争端展开全面、深入的国际法探讨之前，首先应该明确一点，即无论从哪一个角度去探讨这一问题时，我们所依据的国际法都必须也只能是与该问题同时的国际法，而非争端发生或解决时的国际法。这一原则是由仲裁员休伯尔(Max Huber) 于1982年在帕尔马斯岛仲裁案中,首次明确地提出并将其作为国际法原则适用于该案。他还进一步指出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在,从而推导出时际法原则所包含的两个要素:权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期(critical date) 的法律予以确定。

自1928 年帕岛仲裁案以来，时际法原则已成为一项公认的国际规则，因而也是用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。根据休伯尔的著名论述，在判断钓鱼岛归属问题时将涉及到三个不同时期的国际法：一是有关国家“发现”、“管理”、“行使主权”等法律事实发生时正在实行的法律，这应是18世纪以前的国际法；二是有关这些事实的“争端发生时”的法律，这应是本世纪70 年代初的国际法；三是该争端应予解决时的法律，这显然是指现时或将来的国际法。

（一）对有关先占问题的分析

先占（亦称占领）是一个国家有意思地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为。先占的主体必须是国家，而先占行为必须是一种国家行为；先占的客体必须是不属于任何国家的土地，即“无主地”（这种土地或者完全无人居住，没有主权者，或者虽有土著居民，但该土著社会不被认为是一个国家，或者为原属国所放弃）。【6】

按照休伯尔推导出的时际法原则(亦称休伯尔公式) 所包含的第一个要素，即“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”，则判断钓鱼岛先占问题时所应适用的法律只能是18 世纪以前的国际法。对于领土的取得，18 世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式。所谓“发现”，通常是指“自然界的发现或单纯的视力所及”而言。也有人将其理解为“视力所及”，登陆或不登陆均可。

从各国的实践来看,在15—16 世纪,通过发现取得的领土或在海外开拓殖民地的事例，更是屡见不鲜。从中国方面史料来看，中国至晚于1403 年的《顺风相送》一书中已有关于钓鱼岛等岛屿的记载，这比日本声称的古贺辰四郎1884 年发现该岛早480 年。显而易见，根据传统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据，钓鱼岛等岛屿至少从15 世纪就已成为中国领土。至于在明清时期，这些处于边远地方的小岛上是否有中国人定居，并不影响中国对这些岛屿的主权。事实上，在此期间内，中国不仅早于日本“发现”了钓鱼岛，对钓鱼岛也具有占有行为，即中国已很明确地将钓鱼岛作为自己领土的一部分，这一点从中国明代的军事驻防以及清代的一些史料可以得到证实。

根据休伯尔公式的第二个要素，判断钓鱼岛主权归属时还必须确定有关该“权利存在”的关键日期。所谓“关键日期”，是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。例如，在帕岛案中，法官休伯尔确定1898 年12 月10 日是“关键日期”，因为这一天西班牙同美国签订了巴黎条约，承认菲律宾为美国殖民地,并将帕岛割让给美国，而美、荷帕岛之争也正是由此而起。类此，可以断定，1895 年1 月14日，即日本内阁决议将钓鱼岛群岛“编入”日本领土的那一天，为处理钓鱼岛群岛主权争端的关键日期。那么，现在的问题是在1895 年1 月14 日以前中国是否继续维持了在钓鱼岛主权上的“权利存在”。如果没有，日本就有凭藉“有效先占”法理取得钓鱼岛主权的可能。史实表明,在1895 年1 月14 日之前,中国至少已持续与和平地对钓鱼岛群岛显示主权权力达400年之久，这些显示已如前述中国在使用方面的主张。

（二）对有关国际条约问题的分析

国际条约是两个或两个以上国际法主体根据国际法确立其相互权利和义务而缔结的国际书面协议。与国家领土相关的国际条约有强制性割让条约和非强制性割让条约两种，其中强制性割让是指战胜国在战后和约中迫使战败国将其部分领土转移给自己的，这种割让通常是战争或战争威胁的结果。【7】1895年中日甲午战争结束，中国战败。同年4月17日，中日两国代表在赤间关马关港签订《马关条约》，中国政府割让台湾、澎湖群岛予日本。《马关条约》中涉及领土割让的条款在性质上虽属于强制性割让条款，但依条约签订时的国际法（20世纪之前），该条约是具有法律上的合法性的，对中日两国均具有约束力。而与该条约相关的争议点在于，钓鱼列岛是否在条约内容范围之内。从地理常识上看，钓鱼岛属中国台湾附属岛屿早已无可非议，且为无人居住的小岛，所以钓鱼列岛当然包括在《马关条约》第二条“台湾及其所有附属岛屿”的范围之内，虽未名言，但诚属不言自喻。既是如此，可知自《马关条约》生效之后，原归属于中国的钓鱼列岛已转入日本置于其主权之下。

但之后1945年的《开罗宣言》剥夺了日本自1914年以来在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿，宣言还特别明确指出“日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国”。钓鱼岛作为中日甲午战争的战利品随同台湾、澎湖群岛等一起割让予日本，自然在归还之列。随后的《波茨坦公告》重申了《开罗宣言》的这一规定。

然而，日本政府却一再否认钓鱼列岛基于《波茨坦公告》归还于中国，主张钓鱼列岛主权属日本。对此日本方面的依据是：其一，钓鱼列岛并不附属于台湾岛而是琉球群岛的附属岛屿，所以钓鱼岛并不在《波茨坦公告》的范围内；其二，二战之后，1951年美日两国通过签署《旧金山和约》，日美将北纬29°以北的岛屿（包括琉球群岛和钓鱼列岛）交由美国托管，而非将钓鱼岛归还中国。我们暂且不去争论《旧金山和约》是否是合法亦或是非法的国际条约，假定该条约确是合法的国际条约，但其中所以涉及钓鱼列岛的条款毫无疑问是无效的。因为，钓鱼列岛附属于台湾是了然于眼、无可争议的事实，所以钓鱼岛早已基于《波茨坦公告》归还给中国。根据《维也纳条约法公约》第三十四条“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”以及第三十七条“取消或变更第三国权利，倘经确定原意为非经该第三国同意不得取消或变更该项权利，当事国不得取消或变更之”，那么这个于假设中合法的《旧金山和约》中所有涉及钓鱼岛问题的条款自然是无效的。

（三）关于时效制度的分析

日本虽坚称钓鱼列岛主权归属日本，但也深知其对钓鱼岛拥有主权的法理依据并不充足，而开始寻求其他方式，例如怂恿和放任民间人士登上岛屿，竖立日本太阳旗，修建直升机场、自动气象站，设置金属标志物、灯塔；对钓鱼岛列岛及其周围海域进行大规模地质和资源调查；将该海域作为日本军事控制区等等。企图以这种方式在国际社会上制造国际法中所称的“时效取得”的假象。

所谓时效取得，是指一国在相当长的时期内持续并安稳地占有他国的部分领土，该国即可取得该土地的主权。即时效起作用必须具备两个条件：第一、一国对他国领土之占有长期不受干扰；第二、上述状况得到领土被占国和其他国家的默认，以致在国际社会上造成一种信念，认为即成状况是符合国际秩序的。【8】根据国际法一般原理，“持续长期占有”的时效认定一般为50年或者100年，倘若从1972年5月15日《返还冲绳协定》生效之日开始计算，日本海上保安厅对钓鱼岛一带海域进行实际警戒，迄今已有40年左右。

然而，在此期间，中国政府从未放弃对钓鱼岛及其附属岛屿的主权主张。早在1971年12月30日，中华人民共和国外交部针对美日间私相授受钓鱼岛的行为发出严正声明：“钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小岛等岛屿是台湾的附属岛屿。它们和台湾一样，自古以来就是中国领土不可分割的一部分。”【9】2012年9月10日，中华人民共和国政府根据一九九二年二月二十五日《中华人民共和国领海及毗连区法》，宣布中华人民共和国钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线。与此同时，中国民间保钓行动一直也未间断过，从最早的海外留学生、到港台民众、再到两岸三地民众同时参与，若从1970年开始算起，已经有38年历史。

所以，实际上日本并未实现对钓鱼列岛长期持续并安稳的占有，自然就无法以国际法上的“时效取得”制度为由主张享有钓鱼岛之领土主权。其在钓鱼岛频频采取行动的措施给人以假象，可暂时蒙蔽一些人对钓鱼岛主权的看法，尤其是远在大洋彼岸的西方人，却终究经不起法理的深究。即使，日本已经实现对钓鱼岛的长期持续且安稳的占有，也并不能根据时效来作为其取得钓鱼岛的法理依据。原因在于，时效取得在国际法上究竟是否属于取得领土的有效方式本身就是存在争议的。对此国际法理论界存在很多争议，一种观点肯定时效是一种领土取得方式，其条件如前文所述；另一种观点完全否认时效属于取得领土的有效方式，认为时效作为领土取得的一个方式既不都是原始的取得（假定占有属于别国的领土），也不是合法的方式（因为占用可以是原来就不合法的、非善意的），而徒然供扩张主义的国家利用作霸占别国领土的法律依据。

（四）关于禁止反言原则的分析

历史上，日本政府曾在以下两个时间段先后承认中国对钓鱼岛的主权：一是1895年以前；二是从1945年战败至1969年5月。不仅如此，中日两国在1972年和1978年两次签署和平友好条约，均同意搁置钓鱼列岛主权争议，待条件成熟时解决。且早在1952年，台湾当局就曾以中国政府名义与日本缔结了《华日和约》。此后中国政府和民间根据此约定严格约束自己的行为，日本却出尔反尔，不仅违背了上述承若，还强行占有钓鱼列岛。

根据国际法上的“禁止反言原则”（该原则要求某一国际法主体的言行前后一致，若其前后言行矛盾而损害信赖或依据其先前言行的相对人的利益，法律予以禁止），日本的行为损害了其言行相对人—中国的国家利益，是被国际法明文禁止的。【10】正如英国学者布朗利所指出的，禁止反言原则在国际法上占有毋庸置疑的地位，在国际法院解决领土争端中起着重要作用。例如，在阿根廷—智利边境仲裁案中，仲裁庭在裁决双方所提出的禁止反言事实这一问题时，引用了国际法院副院长阿尔法罗在隆端寺案中的个别意见，认为该规则不仅是国际诉讼中的一个举证规则，即一方当事国在其诉讼主张与其前后的行动及态度有矛盾时，应受其先前的行动及态度的约束，而且是实体法的一个规则，它对边界或领土争端特别适用。具体地说，将它适用于领土争端时，意味着曾承认另一国对特定领土的权利的国家，将不得否认另一国的权利。

结语

日本的领土范围本已在第二次世界大战以后通过《开罗宣言》和《波茨坦公告》加以确定，“二战”后其预谋钓鱼岛主权所精心设计的一系列所谓“政府行为”，既无合法依据，也不构成国家权利的行使，自始即无法律效力，今后也不能产生法律效力。钓鱼岛自古以来就是中国的固有领土，中国人民世世代代在此航行、渔猎、开发、生产，中国对钓鱼岛拥有无可争辩的主权，这种主权有充分的历史和法理依据。1992年颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》中的“领土条款”，明确规定钓鱼岛等岛屿是中国领土，重申了钓鱼岛等岛屿属于中国领土的法律属性。2009年，中国海监执法船开赴钓鱼岛，既是依法行使对中国领土钓鱼岛及其附近海域的巡航执法，也是中国行使对钓鱼岛主权的具体体现。

虽然，中国对钓鱼岛主权拥有无可争辩的事实，但是想要日本彻底承认中国拥有对钓鱼岛的主权我们还需要做出更大的决心和付出坚持不懈的努力。现在，必须时刻努力加强自身的实力（不论是政治、经济还是军事等方方面面），只有中国自身综合实力的崛起和强大，才能为今后和平解决钓鱼岛争端打下坚实的基础，才能在谈判过程中占据主动，才能让对手胆怯、退缩，才能使中华民族长盛不衰、屹立于世界之林。

参考文献：

1、国家海洋信息中心：《钓鱼岛—中国的固有领土》，国家海洋信息出版社，2012。

2、中华人民共和国外交部：《中华人民共和国外交部声明》，载《人民日报》1971年12月30日。

3、马英九：《从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题》，正中书局，1986。

4、赵理海：《海洋法问题研究》，北京大学出版社，1996。

5、李春明：《海洋权益与中国崛起》，海军出版社，2007。

6、程晓霞、余民才：《国际法》，中国人民大学出版社，2011。

7、梁靖：《国际法视野下的钓鱼岛主权归属》，载《哈尔滨学院学报》2007年第6期。

8、高之国、张海文、贾宇：《国际海洋法的理论与实践》，海洋出版社，2006。

9、江伟钰、陈方林：《国际法案例精解》，华东理工大学出版社，2004。

10、白桂梅：《国际法参考资料》，北京大学出版社，2002。

11、李浩培：《条约法概论》，法律出版社，2003。