浅谈我国商品房预售制度中的法律问题与完善

摘要：自从商品房预售制度在我国实行以来，在一定程度上缓解了房地产市场资金紧张的状况，但同时也引发了各种各样的问题。本文通过简单地介绍商品房预售制的在我国的发展历程和法律性质，详细指出了目前我国商品房预售制存在的开发商不诚信、预售监管制度管理不到位、预告登记制度存在着诸多不足、预售商品房的转让问题、预购人存在着市场风险五大问题，并针对问题从完善法律法规和监管制度两个大方面逐一的针对以上问题给出了相应的对策和建议。

关键词：商品房，预售制度，法律

我国商品房预售制度自确立以来，对我国商品房市场的建立和发展发挥了重要的推动作用，目前预售方式已经成为商品房市场的主要销售模式。随着我国房地产市场的发展，房地产市场也出现了许多问题，商品房市场目前的问题是房价不断的高涨，已经超过了中低收入家庭的承受能力，商品房市场的纠纷量不断增长，与商品房预售有关的纠纷也大量存在。面对这些问题，有些人认为预售制度是造成这些问题的罪魁祸首，预售制度已经完成了最初引进时的融资功能，我国的开发商已经积累了一定的资本实力，所以建议取消预售制度，以求解决这些问题；有些人则认为预售制度不是造成这些问题的主因，预售制度在我国有其存在的必要性，取消预售制度弊大于利。随着房地产市场凸显出的问题严重性，预售制度的存废之争，近年来也从未中断，因此，对我国商品房预售制度有关的问题进行思考有其重要的现实意义。

一、商品房预售制度的概况

（一）商品房预售制度在我国的发展

商品房预售制度起源于我国香港地区,由著名商人霍英东先生首创。为解决香港由于人口剧增而带来的住房不足问题,霍英东先生创建的香港立信置业公司于1954年推出了“分层销售、分期付款”的房屋销售方式,出售尚未完全建成的楼房。首先由开发商估定一个价格,然后在开工建造时进行发售,投资者在签订合同时,一般先支付房屋总价款的10%一20%作为首期,待建筑物建成一半时,投资者再支付价款的30%一50%,到房屋建成时交付剩余的房款,便可以取得房屋的所有权。因为以正在建造中的楼房为对象,与房屋建成后的销售相比,已预先完成了销售过程,故称之为预售。

由于此种经销方式既可使房地产商快速筹集建设资金,又可使购房者免去一次性支付巨额购房款的负担,故一经推出即受到香港市民的普遍欢迎,其他地产商也相继采纳,逐渐演化成为今天的商品房预售制度。1955年一1965年的10年间,香港地产业蓬勃发展,商品房预售也被戏称为“中国的第五大发明”,并迅速波及东南亚地区。如今,房屋预售制度己为世界很多国家和地区所接受,并且成为一些国家和地区主要的房屋销售方式。

随着中国改革开放与房地产市场化改革的深入,商品房预售制度最初由经济特区、沿海开放城市开始从香港、澳门等地区引进,并逐步向我国内陆广泛推广。20世纪90年代初,随着我国第一轮房地产开发热潮的掀起,这种新型交易方式开始流行于全国,成为国内房地产开发商的首选售房策略,有力地促进了中国房地产市场的繁荣.与此同时,部分房地产主管部门也开始制定相应的政策规章,对商品房预售行为作相应的行政管理规定。1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》明确将商品房预售制度以法律的形式予以确定。随后,2001年建设部95号令《城市商品房预售管理办法》明确了相应的细则,2004年建设部第131号令又再次修改了《城市商品房预售管理办法》,使商品房预售制度成为市场经营核心管理制度之一。目前,商品房预售已成为我国房地产市场上最主要的商品房销售方式。

（二）商品房预售的法律性质

商品房预售制度作为一项法律交易制度，实践中主要以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）为调整依据的，是一种典型的财产买卖合同法律关系。商品房预售制度具备以下法律性质：

1、商品房预售制度是平等主体间的合同关系

商品房预售制度作为一项财产交易法律制度，是以买卖合同为载体表现出来的。当双方当事人签订了《商品房预售买卖合同》后，商品房预售法律关系即告成立，当合同标的物满足法律规定的前提条件时，合同即生效。因此，商品房预售法律关系是平等主体间的民事法律关系，而非经济管理法律关系。

2、商品房预售是房屋买卖合同行为

商品房预售合同是房屋买卖合同法律关系，而不是房屋委托建设法律关系。虽然在《商品房预售合同》成立之时，合同标的物即房屋仍处于工程建设过程中而未竣工，但该合同传递的是双方当事人产权买卖的意思表示，而不是委托合同的委托代理某种行为的意思表示。因此商品房预售是一种买卖财产行为，合同标的是在建房屋未来的产权，而非委托建设房屋的委托行为。

3、商品房预售是远期交易行为

商品房预售合同标的物由于在合同签订之时尚不存在，是由双方当事人约定在未来某一确定的日期产生并交付。因此商品房预售行为是一种远期交易行为，即期待在将来实现法律后果的行为，而非期货交易行为。远期交易是现货交易的一种，它根据预先签订的合同商定付款方式同时买卖商品，在一定时期内进行实物交割的交易，跟商品房预售的特征一致。期货交易是指双方当事人所签订的合同是由期货交易所设计，经监管部门审批，并在期货监管部门许可的地点以及方式进行交易，绝大多数期货交易市场参与者主要目的并不在实物或金融证券的交割，而是希望转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的交易行为。因此，商品房预售应为远期交易行为，而非期货交易行为。

4、商品房预售不是一种附期限的民事法律行为

附期限民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定的期限，把该期限的到来作为行为人民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提条件的民事行为。也就是说，附期限民事行为中的“期限”是针对民事行为的法律效力而言的。而在商品房预售合同签订之时，双方当事人间的预售法律关系已经生效，已发生法律效力。而该法律关系中的“期限”只是合同标的物的交付期限问题，并不影响法律效力。因此，商品房预售不是一种附期限的民事行为。

二、我国商品房预售制度中存在的问题

（一）开发商不诚信的行为

房地产开发企业在进行预售商品房时，一般按下列程序进行：①开发商取得商品房预售许可证；②开发商进行售前宣传，发放房屋资料；③开发商与预购人签订商品房预售合同；④开发商办理商品房预售登记备案手续；⑤房屋竣工后办理交付及入住手续；⑥开发商协助预购人办理房屋产权转移登记手续。现在中国房地产市场中，很多纠纷的产生都是由于房地产开发商的违约行为造成。中国房价近十年来一路高涨，中央一再推出各种政策手段抑制房价过快增长，但都收效甚微。商品房的预售合同由于在签订时房屋尚未竣工，开发商为尽早收回部分开发资金，往往低于市场水平出售预售房屋，预购人也基于价格的优惠而去购买风险相对较大的预售房屋。实践中很多已出售的商品房在建成竣工后，由于房价飞涨，其价格可能早已高出原合同价款的好几倍。此时很多信誉不好的房地产开发商就会选择违约，以赔偿违约金的方式解除原预售合同，重新出卖建成房屋从中获得高额利润。而预购人所得到的违约金根本无法弥补其产生的经济损失。由于在司法实践中，预期收益不能认定为经济损失，无法作为请求被法院支持，导致预购人的损失根本无法得到救济。中国现行的法律制度无法有效监管开发商的违约行为，商品房预售合同在被解除后，预购人仅有债权请求权而没有物权请求权，是其权益无法得到救济的根本原因所在。

（二）预售监管制度管理不到位

虽然国家制定了相关的法律规范来防止预售交易中过分投机和欺诈的行为。但预售制度实施过程中出现的问题凸显出管理制度存在的不足。现行预售管理制度的相关法律规定存在的不足有：

1、法律规范的用词宽泛，不具体。例如：《最高人民法院审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 本条文因为用词宽泛、模糊而不好判断：第一，相关设施指的是什么？小区内的绿地、商场、会所、健身中心、停车场算不算在内？这些是开发商和购买人容易引起纠纷的地方。第二，什么是有重大影响？重大影响是属于主观意识方面的判断，如何通过客观证据进行证明？这就加重了购房人的举证责任，扩大了法官的自由裁量权。

2、法律规范的约束力不够。例如《城市商品房预售管理办法》第十四条规定：“开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得 3 倍以下但不超过 3 万元的罚款。”这样的处罚力度太弱，开发商的违法成本太低，对开发商的违法行为毫无震慑力。

3、法律规范之间衔接性不强。例如本文第二部分提到的预售合同登记备案和预售登记制度，法律规范只规定了开发商登记备案的主体性，缺少开发商不按照规定给承购方办理登记备案的补救措施。而且建设部的《房屋登记办法》规定了办理预告登记必须提供已登记备案的商品房预售合同，这就存在着开发商不办理备案，承购方无法办理预告登记的情形。法律规定之间的衔接性不强，导致不能有效的发挥物权的公示作用，以维护承购方的利益。

4、法律规范缺失。法律规定了预售合同应当登记备案，却没有规定不办理登记备案应该具有的惩罚性规范。关于预售广告，规定了销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。却没有规定未约定应当具有的惩罚性规范。法律规范明确了预售款项的用途，却没有对监管措施做出具体规定，只是让房地产行政管理部门制定有关制度。一些城市也制定了监管办法，但各地的规定不一。比如《广东省商品房预售管理条例》规定由预售商品房所在市、县的房地产交易管理部门负责监督预售款的使用，行政机关作为监管主体，具有较强的行政约束力，但如果监管失责，造成的损失是行政责任还是民事责任？如何让行政机关承担责任是个问题。《上海市房地产转让办法》规定了房地产开发企业收取的预售款，委托银行来监管，银行如何有效的保证预售款用于工程建设，还是个空白。所以，需要立法机关制定全国性的监管制度内容。商品房预售制度体现了国家的干预性，但目前我国预售制度法律规范存在着上述种种不足，其监管作用不到位，不能很好的平衡预售交易中各主体的实质利益，对交易过程中的不诚信、欺诈行为抑制性不强，致使交易过程中纠纷大量存在。

（三）预告登记制度存在着诸多不足

实际运行中，预告登记制定存在着一定的不足之处，主要有以下几点：

1、预告登记制度普及度较低

法律的普及度需要公民的法律意识的培养与提高，也需要国家法律宣传部门的宣讲。我国预告登记制度刚刚制定四年多，国家对此制度的宣传与教育并不是十分理想，很多普通公民并不是十分了解，往往在公民购买预售房屋时，只是被动的接受开发商进行的预告登记，并未主动行使该项权利。

2、各地预告登记程序不尽相同

由于预告登记的具体程序是由各地方的房地产管理部门或土地管理部门规定，往往会导致各地实际操作流程不尽相同，增加预售人尤其是预购人的实际办理难度。而且各地在级别或地域管辖权限的划分方面也有所不同，可能会造成行政管理系统的混乱。

3、预告登记适用范围具有局限性

目前我国预告登记制度的适用范围仅限于城市的不动产，对于城市的动产及农村的不动产与动产，都无法通过预告登记制度给以保护，无法发挥其应有的作用。

因此，更好的普及预告登记制度，运用该制度调节与平衡商品房预售人与预购人间的权利义务关系，保护预购人的期权请求权，对推进我国法律制度发展有着重要作用。

（四）预售商品房的转让问题

1、预购人转让预售合同的债权时须通知预售人

我国《合同法》第 80 条规定：债权人转让权利的，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在《南京市房地产交易管理办法》中也规定：预购的商品房在登记备案后竣工前再转让的，当事人应当自转让合同签订后 10日内，向市、县房管机关申请办理变更备案登记手续。根据上述规定，在预购人已全部付清购房款的情况下，转让预购商品房的，则只需要通知预售人即可。

2、预购人转让预售商品房时须征得预售人的同意

预购人在没有全部履行完预售商品房合同义务时，转让预售房屋的，须征得预售人同意。《合同法》第 84 条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。此项条件避免了在预售商品房转让交易中，预购人假借权利转让的形式逃避债务，也保障预售人的权利。

3．存在合法有效的商品房预售关系

转让预售商品房，必须存在合法有效的预售法律关系。如果原预售法律关系无效或被撤销，则根据《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》明确规定：商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。

4、须签订转让合同

预购人将预售商品房再转让的，新的受让人可以不必与开发商重新签订预售合同，但预购人与新受让人应签订预售商品房转让合同，并持相关材料到行政管理部门办理登记备案手续。

预售商品房转让与原商品房预售法律关系相比较，两者在主体、客体、内容等方面均有所不同。具体而言：①前者的目的往往是为了赚取差价，而不是为了在将来房屋竣工后使用房屋并取得房屋所有权，而后者法律关系中的买受人目的一般都是为了取得房屋所有权；②前者转让的是合同的权利义务，而后者转让的房屋所有权；③前者的出卖人是原预售合同中的预购人，而后者的出卖人则是房地产开发商。

（五）预购人存在着市场风险

在其他国家或地区的房屋预售交易中，双方当事人都会聘请律师代理交易的相关法律事物。然而在中国，律师的角色在很多平常老百姓的生活中并不普及，不会像香港或美国那样有律师介入各种交易关系中，预售合同关系也不例外。在大部分商品房预售合同签订时，预购人与预售人的双方经济实力不同导致在合同关系建立时的地位明显不平等。一般而言，预购人只是一般老百姓，没有聘请律师参与其中，很多都是用自己存了一辈子的钱或者要还 30 年的贷款来进行交易，风险非常大。而预售人一般都是财雄势大的房地产开发商，明显处于优势地位。双方不论是资金实力、社会影响力等方面都不平等，这种经济实力的不平等作为客观事实不违反法律规定的交易主体资格。正是由于上述的不平等因素，使很多市场上的预售合同都存在着不平等的条款，或产生信息不对称，构成对于弱势的预购人利益的威胁。

商品房预售合同在签订之时，房屋尚未竣工，预购人对合同标的物并无感官上的了解，唯一的认知渠道是合同所附的施工图纸，这种相对专业性的文件都是由预售人提供的。由于预购人专业知识的匮乏及信息知悉的欠缺，无法对预售合同及施工图所反应的真实内容做出充分的判断，导致合同实际履行中，出现各种矛盾与纠纷或显失公平的现象，引发很多的社会问题。例如，公共纠纷的所有权，公摊面积，开发楼盘的各种合法手续，套内面积，产权办理相关费用等，预购人均不太了解。

三、完善我国商品房预售制度的相关对策

（一）完善现行的法律法规

1、相关法律法规应该用词具体、范围明确

用词宽泛、模糊而不好判断，加重了购房人的举证责任，扩大了法官的自由裁量权。法律规范应当用词具体，范围明确，可以采用列举式的方法进行规定。主要修改方面：

（1）预售广告内容能否认定为合同内容的法律规定完善建议。笔者认为，在商品房预售制度下，买卖双方进行交易的标的物还处于在建状态，购房人对标准物的判断主要是依赖开发商提供的信息。开发商的广告与宣传资料对于购房人意愿的确定，起的作用是关键性的。为了增加实务的操作性，建议该规定做如下修正：首先，简化开发商对广告及宣传资料承担合同义务的条件，只需规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所的说明和允诺具体确定的，应当认定为合同内容。其次，相关设施可以采取列举式的立法技术进行列明。另外，可以借鉴香港预售制度中政府对预售合同的干预作用，把这些内容写在预售合同文本中，作为合同内容的必须项。

（2）商品房预售认购书能否认定为预售合同的法律规定完善建议。法律规定预售认购书在符合某些条件时，可以认定为预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 本规定容易引起争议的地方是：①《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容长达十三项，这些内容是不是必须具备才行？而按照合同法的规定，只要具备合同主体、合同标的、数量合同就可以成立了。所以存在认定分歧。②收受购房款的规定，是收受全部还是只要收受一部分就行？为了司法实务操作，建议从下列方面完善：①直接规定认购书转化为购房合同必须具备的合同内容条件。②超过约定的签订正式购房合同日期后，开发商又另行收取购房款性质款项的。这样的规定，明确了认购书转化的条件，同时符合《合同法》关于事实合同成立的规定，有利于减少纠纷。

（3）房屋质量问题严重影响正常居住使用，导致解除合同的法律规定完善建议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”本条文中，“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”过于笼统，且权利人的主观感受不一样，无法衡量，不利于操作，建议应当规定具体明确的界定标准。

2、现行法律法规之间应该衔接

我国07年颁布实施的《物权法》规定了预售合同的预告登记制度，明确了预告登记的准物权效力。登记具备三个职能，即产权制度中的确认职能，交易制度的公示职能及管理职能。发挥物权的公示作用，可以很好地保护购房人的利益。但是根据《房屋登记办法》的规定，预告登记的双方或者单方可以申请预告登记，办理预告登记所需的必备材料之一是预售合同的备案证明。而法律只规定了开发商办理登记备案的行政义务，并没有强制实施的相关规定。销售过程中，开发商不办理登记备案、拖延登记备案，承购人就无法实现预告登记的权利。承购人会陷入虽有规定，却无法实施的境况。建议备案制度中增加承购人作为登记备案的主体，如果超过预售合同登记备案的时间，开发商没有办理登记备案的，承购人可以向相关部门申请登记备案。另外，也可以借鉴香港之规定，从法律规范上直接强制规定预告登记，更大的发挥物权公示作用。

3、加大法律的规范约束力

我国商品房预售的法律规定中，普遍存在着大量的行为引导性条文，而缺少法律责任性规定，影响了预售管理制度效果的发挥。有些法律规范条文虽然规定了处罚措施，但处罚力度太弱，对开发商的违法行为毫无震慑力。在市场尚未成熟，尚需要众多行政管理手段实行引导和约束的时期，法律规定缺少硬性且惩罚力度大的责任性条文，违法者违法成本低廉，造成的后果是违法的无度，立法的无效。因此要增加惩罚性法律规范的数量，加大处罚力度，以提高法律对市场参与主体不法行为的约束力和震慑力。

（二）完善监管制度

1、完善预售资金监管制度

借鉴香港预售款的监管措施，及考虑我国的国情，提出如下建议：①从全国性法律规定的层面制定预售款监管制度内容。②监管主体设定为工程监理机构和有抵押贷款关系的银行。由于我国的律师行业发展较晚，整个行业不足于担当预售款监管的重任。在监管主体上，工程监理机构有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，银行与商品房预售有直接的利益关系，银行是购房人贷款的抵押权人和债权人，也是开发商贷款的债权人和抵押权人。所以设定上述两个主体共同监管较为合适。③预售款使用顺序。首先，根据工程监理机构的证明，在建造房屋的各个阶段支付所需的建筑费。其次，如开发商已经用在建工程向银行抵押贷款，其中所含预售房银行同意出卖的，应把这部份款项偿贷。最后，前两种费用付清后，才把相应的余款交予开发商。这样规定，可以协调我国《合同法》有关工程款法定优先受偿权的规定，以及《担保法》规定的抵押物变卖后，所得价款应当清偿抵押贷款的规定冲突。既平衡了多方权利人之间的利益冲突，又可以保证预售款用于工程建设。④规定监督过错赔偿责任。如果因为监管方造成权益人损失的，应当承担补充性赔偿责任。这样可以制约监管主体保持中立，保证预售资金的安全。

2、完善预售合同管理制度

香港虽然是市场经济化程序高的社会，但政府对预售合同的干预力度很大。这样对化解预售交易行为的风险、保障交易安全，保护购房人的利益具有重要的作用。借鉴香港的预售合同制度设计，我国行政主管部门应当制定统一交易合同文本，对预售合同的内容实行必须项和选择项规定。预售市场中容易引起纠纷的地方在合同中应当作为必须项予以规定，买卖双方须作出明确的约定。选择项可以赋予双方一定的意思自治权。这样的制度内容可以有效预防开发商利用专业优势制订格式条款，损害购房人的利益；同时明确的合同内容约定，不但对开发商是一种约束，而且可以降低维护权益的难度。

3、完善信息公开制度

（1）物权信息公开

商品房预售市场中出现的许多问题，是因购房者享有的知情权得不到保障，被开发商欺诈产生的。首先从物权的角度来看，物权登记的功能之一就是公示作用。然而，我国目前的信息查询行政规范，对于信息查询人设置了种种的限制，不能有效的保证信息查询的权利，物权的公示作用不能很好发挥。当然，政府机关制订这些规定，是为了保证物权人隐私的需要。权衡交易安全及隐私权，同时兼顾二者的利益，建议应当适当地放开查询人的范围。

（2）开发商信息披露

向社会公开开发商及在建项目的信息，预购人可先通过信息了解开发商及楼盘的具体情况，有利于帮助其做出选择，同时可以有效的监督开发商严格遵守许可制度。交易过程中开发商的信息披露，可以保证购房人的知情权，形成政府监督、相关利益人监督的环境，及时发现和制止开发商的不良行为。建议交易前开发商公开的信息范围：①开发商的资质信息。②预售许可证明。③在建项目的土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证。④施工合同及工程进度表。⑤商品房预售方案。⑥交易标的物相关信息及小区和公共配套信息。⑦其它作为出售方，按照合同应当提供的信息。交易过程中需要向相关权利人披露的必须信息范围：①预售款的使用情况。②预售房及在建工程抵押信息。③合同登记备案信息。④在建工程建筑商、监理商、贷款银行相关信息。⑤工程具体的进度信息及其它应当公开的信息。对于公开信息，可以提供给社会公众查询，对于披露信息应当设定相关利益人的知情权权限。

四、结论

任何制度都有好的一面，同时有它不足的地方。商品房预售制度也不例外。商品房预售制度在我国推行近二十来，对我国商品房市场乃至经济发展，起到了积极的推动作用，这是不争的事实。但是，它出现的问题也是客观存在的。根据本文的论证和分析，我们要发挥其积极的作用，扼制其消极的一面。如何扬利去弊，更好地发挥预售制度的作用，是研究商品房预售制度必须要解决的课题本文通过对预售制度存在问题的思考，认为产生问题的关键在于预售制度监管不到位，不能有效防范不诚信和欺诈行为，通过废除预售制度来解决这些问题，是因噎废食，反而不利于商品房市场的发展。解决问题应当从完善商品房预售制度入手。完善我国预售制度，应当加大政府干预力度，合理分担交易风险，健全预售管理制度。完善我国预售制度，可以有效的解决问题，同时发挥出预售制度更加积极的作用。

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