摘要：现有商标法律法规对商标侵权的认定存在诸多关键概念模糊之处。笔者根据多年的执法实践，列举了 “未经商标注册人许可”“类似商品”“近似商标”“销售侵权商品”“反向侵权”“商品装潢”“将商标标志作商品名称使用”及“两头在外”等概念在实践中的疑点和难点，并结合立法精神与侵权理论，对侵犯商标权的认定标准作简要的辨别分析。
关键词：未经许可，类似商品，近似商标，反向侵权，两头在外
国内对商标侵权的认定标准，一直存在着诸多争议。很多专家学者根据欧盟、美国等对商标权的效力界定来定义侵犯商标权的行为，有很多观点值得借鉴；有学者站在“保护知识产权”的角度看待侵权行为；也有学者持“防止自然垄断”的观点要求严格“商标侵权”认定标准，反对扩大；甚至有纯粹站在“执法司法”的角度出发来随意解释商标侵权的。笔者认为，无论如何争议，相关商标法规已经执行了二十多年，我们更应该着眼于现有法规本身及其实际效果，来评估相关侵权认定标准，来完善商标侵权理论。
一、国内商标侵权认定标准的设定与现状
我国关于商标侵权认定的法律条文是指《商标法》（2001年修正案）第五十二条规定的几种情况：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 2013年《商标法》修正案对此条文进行调整，将第（一）项规定拆开分为两项：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；并增加一项：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。而国务院《商标法实施条例》第五十条规定将《商标法》第五十二条第（五）项明确为几种类型：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
笔者在执法实践中发现，对商标法第五十二条第（一）项的认定，存在对“未经商标注册人许可”的认识误区，认为只要调查当事人是否有商标许可合同即可；对“相同或类似商品上使用相同或近似商标”的认定，更多的是依据《类似商品和服务区分表》判定是否属类似商品，近似商标的判定也较为随意，难免与法规不符。对该条第（二）项的认定，由于难以确定涉嫌商品的来源，在取证较为困难繁琐的情况下，往往仅凭商标权人的鉴定来确定侵权，存在误判的情况。对该条第（四）项的认定，相关部门对“更换”与“投入市场”的行为认定存在一定争议。对《商标法实施条例》第五十条第（一）项的认定，难点在于商品装潢与包装装潢的区别、商标标记与“将商标作为商品名称使用”之间的区别。
二、商标侵权构成要件分析
商标侵权法律条文的设定，应该是来源于对商标侵权构成要件的研究。依据《民法通则》第106条的规定，侵权定义应为：“行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为”，商标侵权作为一种既要承担民事责任又要承担行政责任的行为，其构成要件，实际上需要立法机构根据现实的需要进行细致“拿捏”。魏森在《商标侵权认定标准研究》中认为：商标侵权的构成要件可概括为：违反法定义务，给他人的商标专用权造成损害或损害威胁；周家贵在《商标侵权原理与实务》中认为：商标侵权的构成要件一是未经商标注册人的许可，二是对他人商标的不当使用，三是可能引起混淆或淡化，四是商标使用与混淆、淡化之间存在因果关系。这两位在商标侵权认定领域颇有研究的学者都认为，商标侵权的要件在于：违法行为、混淆或淡化的后果、行为与后果存在因果关系；而侵权人的过错与否，不能必然成为侵权认定的要件，而且其损害结果也不一定是显性的财产损失，混淆也好、淡化也好，可能直接给商标权人造成财产损失，也可能只是一种“损害威胁”。
现行的商标法及实施条例未给予商标侵权进行定义，只是列举了不同侵权的种类及构成要素，其中《商标法》第五十二条第（一）、（二）、（四）项规定，只要违反了设定的法条即可认定为商标侵权，其未经许可的不当使用行为，自然延伸为引起商标的显著性与区分性的减弱、或引起商标权人在竞争中地位减弱等等危害后果，而且不管侵权人的主观有无过错或者故意，都不影响其违法行为的定性。《商标法实施条例》第五十条第（一）项侵权行为，则明确需要有“误导公众”的潜在“故意”或者实际造成了“误导公众”的后果；第（二）项则明确规定要有当事人的“主观故意”。笔者认为，现有商标法根据各种不同的侵权形式，对商标侵权的构成要件分别进行设定，很符合实际。比如：相对于制造、加工、销售环节的直接侵权，为侵权提供便利及非法印刷销售他人注册商标标识等行为属于“间接侵权”或者“协同侵权”，其情节与危害程度相对较轻，因此规定的当事人“故意”要件或者“误导公众”的后果要件，是十分恰当和必要的。
三、商标侵权认定部分概念解析
在实际的商标侵权行政案件及民事案件处理中，商标侵权最重要的而且最难以定义的概念分别是“未经商标注册人许可”、“类似商品”、“近似商标”、“销售侵权商品”，以及“商品名称”与“商标标注”的区别、“商品装潢”与“包装装潢”的区别。笔者重点就这几个商标侵权认定的要素结合实践进行解析。
（一）未经商标注册人许可的认定。
商标侵权的第一种类型是“在相同商品上使用与注册商标相同商标”，我们称之为“假冒侵权”。假冒侵权侵犯的是注册人的商标专有使用权，这种专有使用权只能由注册人拥有，未经许可，任何他人不得分享。因此，“未经商标注册人的许可”应该是假冒侵权行为的首要构成条件，也就是说，在行政执法和司法审判中，有关机关必须拿到商标权人的“未经许可证明”才能认定侵权。笔者曾书面审查一案件，该案当事人因制造标注“耐克”商标的胶鞋被查获，查获过程中当事人提供不了许可证明，工商部门联系“耐克”驻中国办事处后迟迟没有收到相关证明，于是就书面告知要求当事人提供证明，当事人在期限内还是提供不了，只是在询问笔录中承认未取得商标许可。工商部门依据以上的证据认定当事人“未经商标注册人许可”而侵犯“耐克”商标专用权。听证告知之后，当事人提出了听证，理由是“许可证明是有的，只不过遗失了，询问笔录是在精神压力之下做出的陈述，不是真实的”。最终，工商部门还是要联系耐克官方补充取证，认定侵权。此外，当事人开始未取得商标许可，立案后当事人又得到了商标注册人的许可，这样的情况也很常见。笔者曾办理一案件，当事人未经许可擅自在胶鞋上使用“新星”商标，据调查，当事人在市场上看到一种标注“新星”的较低档的胶鞋销量很好，于是就假冒了“新星”商标，经营额5万元；案件调查过程中，当事人提出该商标使用是经过注册人许可的，并出具了许可证明。据事后非正式渠道了解，该许可证明是案件查处后取得的，且只花了当事人5万元，而按照本地自由裁量权，相同商品相同商标侵权需要处罚经营额的2倍即10万元以上，最终该案以撤销结束。此案引出一问题：商标注册人的事后许可有无溯及以往的效力。笔者认为，商标专用权保护不能仅从“维护市场经济秩序”出发，进而“公权化”，其保护的初衷对象还是“私权”，是商标注册人的专用权、处置权，不管是事前许可还是事后许可，都表明注册人的许可意图，充分体现了注册人的处置权，行政处罚维护的就是这种“处置权”。
第二类商标侵权，是当事人在相同商品上使用与注册商标近似的商标、或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。这些侵权区别于“相同商品相同商标”的“假冒侵权”，属于“非假冒侵权” 。非假冒侵权侵犯了注册人的商标禁止权，即禁止他人近似使用、禁止他人在类似商品上的使用的权利。近似使用，对注册人来说，是不能许可的，注册人如果许可他人在相同商品上近似使用或类似商品上的相同或者近似使用，即构成不当使用商标的行为。“但是，商标注册人可以主动放弃请求制止他人的非假冒侵权行为” 。所以这里的“未经许可”应作正确理解，它不仅包括书面的许可使用协议，也包括非协议的对其商标权处分的同意、默认、追认，还包括对行驶禁止权的放弃。如果商标权人放弃这种“禁止权”，违反其“禁止权”的使用人自然不构成“侵权”。这里的“放弃”可以引申为“事后放弃”，即取得商标权人的谅解。笔者认为商标权人是不能事前放弃这种禁止权的，若事前放弃禁止权，则相当于许可他人对其注册商标进行近似使用或者在类似商品上的相同和近似使用，则明显属于滥用注册商标的行为，无效而且将被追究责任。
未经注册人许可的一种例外情况是“两头在外”中的“未经许可”问题。所谓的“两头在外”，一般是指国内加工方接受国外合法商标权人的委托，在国内加工产品销往国外，该商品上标注的商标未经国内注册商标人的许可，构成了与国内注册商标在相同或者类似商品上的相同或者近似的情形。有一种看法认为，“两头在外”当事人未经国内商标权人许可在国内生产标注注册商标的产品，明显违反了《商标法》，属于商标侵权。笔者认为，两头在外的情形，一是当事人虽然未经国内商标注册人的许可但已经取得国外商标注册人的许可，不能算是“未经商标注册人许可”的情形；二是该商品的消费者不在国内，没有国内消费者误认的可能，也就不会造成对国内商标注册人的危害结果。商标法保护的地域范围只能是国内，该商品在国外销售的行为是否会损害国内商标权人的利益，则完全不受国内法的约束。因此，“两头在外”不能认定为“未经注册人许可”的商标侵权行为。
（二）相同商品、类似商品的认定。
在论述商品的相同、类似之前，必须先说明商品的分类问题。目前世界上大多数国家根据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所确定的分类，进行相同、类似商品或服务的划分。我国参考《尼斯协定》并根据商品或服务的各种属性，制作了《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。一般认为，相同商品的认定，根据注册商标的保护范围认定即可，更多的认定难点在“类似商品”。根据相关司法解释，“商品或服务的类似，应以公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断的参考”。 一般所指的类似商品，是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。笔者认为，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异的情况下，只要公众一般认为其存在特定联系和容易混淆的也应认定为类似。比如某国外A公司在第2类工业胶水上注册了ABRO商标，深圳一家B公司在家用胶水上使用了ABRO商标，A公司投诉至工商局要求查处侵权行为。工商局在调查中发现，工业胶水与家庭用胶水在《类似商品和服务区分表》中分属第2类和第16类，且A、B两厂家的胶水在用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面完全不同。但作为一般消费者，很难分得清工业胶水与家庭用胶水的区别，容易误认为B公司的ABRO胶水与A公司存在特定的联系，最后认定为类似商品。笔者曾接触一案件，一企业在“数码产品配件”类别上注册了商标，商品名称是“手机充电器”，产品功能是在家用220V的情况下给手机充电；而另一家公司在“车载充电器”上使用了与该商标相同的商标。对此案，一种看法认为：车载充电器是在汽车点烟器上使用的充电器，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，属于“车用电器”，与“数码产品配件”在大类上完全不同；且其工作参数、原材料要求都显著不同，不属于类似商品。笔者认为，两种商品在功能、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有所不同，但是一般消费者并不认为“车载充电器”是“车用产品”，而是“手机周边的数码配件”，应当判定其构成类似。
（三）商标近似的认定
一般认为，商标近似，是指两个商标在文字部分，音、形、义方面有部分要素相同或近似；图形部分，在构图和颜色方面整体相同或近似；文字和图形组合商标整体结构相似。 商标近似认定很重要的因素是“容易导致混淆”，2013年修订的《商标法》就规定了：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，“容易导致混淆的”，才构成侵权。由于消费者是在一个复杂的社会环境中比如市场上接触到商标的，其对商标的判断只能是整体形象、而且是在没有把两个商标放在一起对比的情况下做出的，因此我国执法部门认定商标近似采取的是“隔离观察、整体观察、要部观察”方法，观察是否“容易导致混淆”。
一个商标，是由各要素组成的，文字、图形、或者颜色等等。一般而言，纯文字商标之间的近似认定，着重辨别的就是音、形、义三方面。第一是发音近似，比如“黄冠”和“皇冠”，虽然字形和含义有明显不同，但发音相同，就构成近似。第二是字形近似。字形近似包括不同的文字相同（或近似）的字体，例如“蛇岛”和“鸵鸟”、“康师傅”与“康师傳（传）”，虽发音与含义完全不同，但一般人难以辨认其字形，构成近似；字形近似还包括文字顺序的互换，如“科龙”与“龙科”，中国文字有从左向右读，也有从右向左读的习惯，“所以除非借助其他的因素可以确定识读的方向，逆序排列的商标应认定为相近似的商标” 。值得注意的是，文字商标一经注册，其受保护的部分即不限于特定的字体，而是包括该注册文字的各种变体，比如宋体的“天堂”商标与隶书的“天堂”商标，就不属于近似商标，应当属于相同商标，除非该商标进行字形的完全改变，不属于任何一种字体形式，已经转化为一种图形的形状，才因为其文字与图形要素的近似而认定为近似商标。第三是含义相同或近似。如，“今日”与“TODAY”，虽发音与字形均不同，但含义相同，自然构成近似；此外，在原商标中增加、改变或删除若干副词、虚词等，且增加、改变或删除这些文字后，并没有改变原商标含义的，应属近似。如“老虎”和“小老虎”，“惠康”和“惠而康”，都应当以含义相同而认定为近似商标。
图形商标之间或者组合商标的图形部分的近似认定，以构图和颜色进行整体判断。笔者认为，应以构图为主。由于图像是一个整体，无法进行组成要素的分拆，因此图像的近似判断，只能是由一般消费者的整体观察来判定。按照有关规定，黑白图形的商标保护范围不仅仅局限于黑白两色，还包括各种颜色的变种，因此在不改变原商标的整体构图的情况下，只改变了着色，则构成商标相同。现实中还有将文字异化为图形的情形、或者将图形整体构造成文字的模样，判断这些商标，无论其最终以文字、图形、还是文字图形的组合来展示，都应以整体结构作为判断的重点因素。
在商标近似认定中，最难的应属文字与图形的组合。其组合形式和结构千姿百态，千变万化。但是其组合无论怎么变，都是由几个要素组成的，各要素在一个商标的构成里面地位很不相同，我们把在商标中起着主要识别作用、处于支配地位的部分称为“要部”。一般认为，组合商标里，图形部分无法发音，在被呼叫、听闻时无法被感知，而文字部分可读、能发音，原则上在认定时优先予以考虑，“即在文字、图形在商标中的比例大小、显眼程度差不多的时候，将文字作为要部进行考量” 。但是一个商标的要部还是要看其要素所占的比例大小、位置是否显眼等因素，不能一概而论。如果文字部分所占的比例很小，很不显眼，而图形占据了整个商标的绝大部分，则其图形要素即构成商标的“要部”，两商标就可能因图形的近似而被认定为近似商标。
（四）销售侵犯注册商标专用权商品的认定
在执法司法实践中，如何界定被销售的“侵犯注册商标专用权的商品”，历来就有不同看法，有一种观点认为：依据《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，上述“侵权商品”包括三类：1、假冒或者仿冒他人注册商标的商品；2、反向假冒的商品；3、将与驰名商标相同或近似的标志在不相同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的商品。对第1、2类，笔者认为是符合法规要求的；对第3类，笔者认为，最高人们法院的解释，其本意是用于审理“商标民事纠纷”，不能用于工商部门的执法中。目前还没有商标法律法规来处罚“在不类似商品上对驰名商标的侵权”，更何况仅仅是销售行为，更不应当认定为执法意义上的商标侵权行为。
现实中，对于销售侵犯注册商标专用权商品的认定，还必须要完全理清该商品的来源。来源不清的商品，如果仅仅凭商标权人的举报或者鉴定报告，根本无法认定其属于侵权商品，就是该产品质量明显低于商标权人自己的“正品”，也有可能是商标权人把关不严流入市场的“次品”，还是不能认定为侵权商品。此外，因注册商标人管理不严导致的地区间的“串货”，也不能因商标注册人出具了“未经许可”的证明，而被认定为侵权商品。笔者认为，只有证据证明该销售的商品出自未经商标注册人许可的非法制造者、或者反向侵权商品的销售行为，才能被认定为“销售侵犯注册商标专用权商品”行为。
（五）反向侵权认定
反向侵权即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。其表现形式首先是未经商标注册人同意，其次是更换商标，第三是投入市场，这三个行为同时满足才能构成侵权。现实中，有摘下原有注册商标换上自己商标，也有仅摘下原有商标而投入市场的情况。对于“仅摘下”未换上新商标的行为，学界有两种不同的看法，一种看法认为：“仅摘下注册商标，未换上新商标的行为，虽然没有假借他人商品为自己宣传，但其行为割裂了商标与商品的联系，阻碍了商标权人商誉的建立，应认定为侵权” 。第二种看法是，侵权与否要看是否造成混淆，摘下原有商标后更换上新商标，造成消费者误认为，两个完全相同品质及功能、用途的商品，它们的商标之间必定存在特定联系，从而造成混淆；而未更换上新商标，则自然无法认定混淆，因此无法认定侵权。笔者较认同第二种看法，现有的商标侵权理论，一般是基于将自己的商标与他人的商标进行混淆而谋利，摘下注册商标未更换上自己的新商标，客观上就不存在混淆的对象，何谈“侵权”？
实践中对反向侵权的“投入市场”的理解也有各种争议，特别是利用商品进行广告宣传、推销、促销等，是否也属于“投入市场”？笔者认为，投入市场的行为突出其“商品”的属性，商品是在市场上等价交换实现价值的产品，在广告宣传、推销、促销等环节虽然未在当时就实现其价值，但是其价值在后续的产品销售中能得到体现，属于“商业用途”，因此可以认定其为“投入市场”的行为。
（六）商品装潢、商品名称之辨别
《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标侵权。一般产品的商标标示方法，与商品的形状、性质、结构有关。商品形状规整、大小适中的，可能标注在商品表面或者包装的表面；商品形状过大、机构复杂的，商标往往标注在商品的关键部位，方便消费者查看；商品是液体的或者呈现微小细粒形状的，无法在商品本身上进行标注，只能标注在其容器上。依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，“商品装潢”是指为识别与美化商品而在商品上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。“包装”，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。按此论述，液体及细微产品的容器上的装潢不是“商品装潢”，而是“包装装潢”；而固态的物品，自然容易将“商品装潢”与“包装装潢”进行区分。
将他人的注册商标作商品名称使用，导致消费者误认其与注册商标的特定联系，且造成注册商标的区分性、显著性减弱，应属侵权。根据商标法规定,商品的通用名称不能作为商标注册。因此,一般情况下,商品生产者使用的商品名称不可能与使用于该商品上的注册商标发生冲突。只有该注册商标已经成为相关公众熟知的商标之后,他人将此商标作为商品名称使用,可能造成商品来源的混淆,才构成侵犯注册商标专用权。例如：某公司注册的“散利痛片”商标经长期宣传及销售，使得公众认为“散利痛”就是止痛类药物。某公司在自己的新产品上单独标注“金牌●散利痛”，其中“金牌”是商标，“散利通”则构成了将他人注册商标作商品名称使用。在新领域新产品，市场上还没有一个约定俗成的称呼的时候，该产品的比较知名的商标往往会被公众误认为是通用的产品名称，这样的例子在医药领域最为常见，如“金维他”“胃泰”等等都有被淡化为通用名称的趋势，而商标法制止将注册商标作商品名称使用，就是防止这种商标的淡化。
四、结束语
关于侵犯商标权的认定标准，理论界和实务界研究较多也很透彻，笔者只是结合实际认定中的部分疑点和难点进行必要的辨析。我们对认定标准的研究，应将着力点放在实际侵权的表现及辨别上，并十分注重以侵权构成要件、侵权理论与立法原则来进行辨别判定。反过来，以行政执法与商标民事纠纷所呈现出来的各种问题来明确商标侵权基本概念，来丰富商标侵权的构成要件及理论研究，为立法层面提供必要参考。
参考文献
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