浅论我国死刑的存废问题

摘要:死刑是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚方法。由于死刑具有严厉性和残酷性，一旦实施将无法逆转，因此有关死刑存废的争议已久，引起人们广泛的关于死刑合理性争议。本人认为，对死刑存废问题不应作极端考虑，尤其是就我国现阶段来说，根本废除死刑与推广死刑均不可取，我国目前尚也不具备废除死刑的条件，因此应结合我国国情从限制死刑开始，逐步走向完全废除死刑。

关键词：死刑存废之争；死刑现状；死刑展望；

一、死刑的概念及其起源

（一）死刑的概念及起源

死刑是刑罚之一，这种刑罚方法毕竟也不是凭空出现的，它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或转化的关系，这些社会现象，便成为死刑的直接渊源。[ 胡健,《中国死刑起源探究》载于《政法论丛》2003年卷第1页、]

死刑是人类社会应用最久的刑罚，早在自由刑和财产刑应用前很久，死刑就存在了。关于死刑起源，学术界说法颇多。马克思曾经清楚地提示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是远古的以血还血，同态复仇习惯的表现”。[ 《马克思恩格斯全集》第三卷，第354页、]从历史上考察，在氏族制度的初期，凡氏族成员受到外族侵害，都被认为是对整个氏族的凌程度也须与侵害的程度相适应。后来，随着氏族制度的逐渐瓦解，血亲复仇日益辱，受害的氏族要对加害的氏族进行血亲复仇。起初复仇是无规则的，无限制的，因此招致家族、部族之间无休止的残杀。为避免这种结果，无限制复仇进化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的松散，逐渐

被私人复仇所代替。“只不过随着国家的出现，死刑的决定权、执行权由这家享有，并且要经过一定程序。除‘死刑来自复仇 ’的说法外，还有‘来自战争 ’、‘起源于原始社会的禁忌’等多种说法”。

死刑，作为一种客观的社会现象，同其他事物一样有着其产生、发展、旺盛，直至消亡的过程。那么，死刑究竟起源于何时呢？国外学者很少提及此问题。我国学者对我国死刑的产生大致有如下观点：[茅彭年.《中国刑事司法制度》（先秦时代）[M].北京:法律出版社,2001.第17页。]

其一，认为刑罚（包括死刑）产生于五帝时代的虞舜后期；

其二，认为死刑产生于夏朝；

其三，认为死刑萌芽于尧舜时代，完成于夏朝；

其四，认为中国的国家和法起源于黄帝时代，距今约有5000年的历史。虽然不能对死刑起源从全球范围内作出确切的考论，但我们仍可以从远古人类处理氏族争端的行为方法之中窥出死刑起源以及其发展的一些踪迹和规律。

（二）死刑的内容

死刑作为一种惩罚手段，是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚，它是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法，因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的适用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。

（三）死刑的定义

依据法律相关规定，行刑者基于相关权力，结束一个犯人生命的刑罚，世界上最古老、同时最严厉的刑罚之一。对罪大恶极、严重危害他人生命财产安全的犯罪分子予以坚决镇压，在严惩罪犯者与威慑有犯罪企图者，保护合法居民的各项合法权益、维护社会的正常秩序、以及人类伦理道德底限等方面，拥有特殊及重要作用，其效果也非常显著。在各类私有制度社会，作为法律体系的一部分，它必然将像法庭、监狱、警察等国家机器一样，拥有长期的存在合理性。

目前适用死刑的罪名（不同国家以其具体规定为准）：蓄意谋杀、严重的故意伤害、强奸、暴力抢劫、劫持、绑架、危险方式危害公共安全、情节极其严重的各类普通刑事犯罪、数额巨大的贪污受贿等。

在中国，死刑分为死刑、缓期2年执行（死缓），与死刑、立即执行两种死刑判决。

目前按国际惯例不适用死刑的人群：实施犯罪时未成年的人（中国为18周岁）、审判时怀孕的女子、符合其他相关条件的人等。

二、死刑存废之争及其评述

（一）死刑保留论及其评述

历史上，死刑保留论者不乏世界大家，如洛克、卢梭、马克思、康德、黑格尔和哈格等。此外，我国大部分学者承继并发展了死刑保留论，如我国的赵秉志教授、邱兴隆教授以及何显兵老师等。

洛克和卢梭主要从社会契约论的角度来论证死刑的合理性，是以社会契约论来论证死刑合理性的代表人物。[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第3页]

洛克认为，在自然状态中，“人人都享有处死一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止人们不受罪犯的侵犯，这个罪犯既已灭绝理性—上帝赐给人们的共同准则—以他对另一个人所施加的不义爆行和残杀而向全人类宣战，因而可以当做狮子或老虎加以毁灭，当做人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭。”[[英]洛克.《政府论》[M].瞿菊农，叶启芳译.北京:商务印书馆，1982.第7页.转引自：何显兵.《死

刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第4页—第5页]也即，洛克认为，在自然状态下，我们每个人都有权处死一个杀人犯或其他严重破坏社会秩序的恶人，这是上帝赋予我们每个人的光荣责任和权力。但是这种人人享有“死刑权”的状况极易造成战争混乱状态，从而损害社会整体的利益，故此，人们将该处理纠纷的权力交由集体行使从而形成国家的死刑权。既然在自然状态下人人都享有“死刑权”，那么人们进入政治社会以后，自然将这种权力让渡给了共同体—国家，这样，国家的死刑权就是来自于自然状态下人们享有的“死刑权”的让渡。也即，按照洛克的思路，国家死刑权来源于公民私人“死刑权”的让渡—让渡的是处死那些严重威胁自己生命安全的敌人的权力。[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第5页.]

从社会契约论角度论证死刑正当性的另一位代表人物是卢梭。但与洛克不同的是，卢梭认为国家死刑权来自于自然状态下人们签订社会契约时，自然地将自己的生命权通过协议让渡给国家从而形成国家的死刑权。卢梭在其著作《社会契约论》中写道：“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的，也就要拥有手段，而手段则是和某些冒险、甚至是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时也就应当为别人献出自己的生命。”[[法]卢梭.《社会契约论》[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003.第42页]也即，卢梭认为，为了保全自己的生命及其他权益，我们每个人都不得不将自己的生命也交由国家处置，当自己犯下罪当处死的罪行时，自己也得被国家处死，以这样的方式来维护自己及社会的利益。卢梭进一步谈到：“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以我们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”[[法]卢梭.《社会契约论》[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003.第43页]洛克和卢梭作为欧洲启蒙思想家，对待死刑存废问题的态度不谋而合地为“死刑保留论”。虽然均从社会契约论出发来论证死刑的正当性，但二者的论述方法及角度却不尽一样。洛克是从私人“死刑权”的让渡来论证国家死刑权的正当性，而卢梭则是从人们通过社会契约让渡自己的生命权来论证国家死刑权的正当性。针对二者的以上观点及论述，我们可以发现，他们似乎均不能驳倒对方而认为自己的论证才是唯一正确的。同样，几百年之后的今天我们再来回观二者的观点时，仍然会受到其耀眼的智慧光芒的熏陶。

康德、黑格尔也是死刑保留论的代表人物。他们从自由意志论出发来论证死刑的正当性。

康德和黑格尔基于自由意志论认为，在人们的意志处于完全自由的状态下，人们有选择是否作出某种行为的自由，并因此而当然地为自己的选择负责。当某人在意志不受制约的自由状态下选择了作恶，那么他就得为自己的恶行负责，国家就有权对其作出包括执行死刑在内的惩罚，此时国家的死刑权就是正当的。正如黑格尔所说的：“刑罚即被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”[[德]黑格尔.《法哲学原理》.范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1996.第10页]也就是说，黑格尔认为在此种情形下处死罪犯不但是正当的，而且是尊重罪犯的意志的表现。毕竟在作出此行为时，他的意志是自由的，没人强迫他这样做。

我国大部分学者均持“死刑限制论”，其中比较具有代表性的是赵秉志教授、邱兴隆教授、高铭暄教授、何显兵老师。

西南科技大学何显兵老师在其著作《死刑的适用及其价值取向》一书中明确指出：“归根结底，在我国已经初步建成社会主义市场经济体制、初步建成小康社会的时代背景下，死刑的存在，在某种意义上说，仍然有相当的必要；但这种必要性已经大大降低了，而且社会的发展变化导致某些罪名仍然设置死刑已经没有这种必要，因而死刑应当逐步限制。”[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第161页]也即，何显兵认为我国死刑的存在是有其必要性的，死刑不能废除，但同时，死刑在现阶段市场经济较为发达的中国其存在的必要性已经不是很大，须要逐步废止。即所谓的“有限制地保留死刑”。

中国刑法学研究会会长、北京师范大学赵秉志教授是我国死刑存废问题研究的带头人，其基本观点也是在现阶段的中国还不能一步废除死刑，而应随着社会的发展变化而逐步废除死刑的适用。同时，他还提出了中国逐步废止死刑的三阶段构想。高铭暄教授作为我国刑法学界的泰斗，对死刑存废问题也颇有研究和建树。他指出：“我个人认为，在我国现阶段，不大可能从整体上把死刑作为一种制度完全废除。现阶段，死刑制度在我国的存在还有其必要性。”[高铭暄，苏惠渔，于志刚.《从此踏上废止死刑的征途》，《刑法修正案（八）草案》死刑问题三人谈[J].法学，2010（09）.第12页]

在中国死刑存废问题上，因为现阶段的中国，由于种种客观原因决定了不能完全废除死刑，不能搞“一刀切”式的改革。具体原因笔者将在后文充分论述，在此部分不赘述。

（二）死刑废除论及其评述

死刑废除论的代表人物有贝卡利亚、英国法理学家边沁以及我国的贾宇教授等人。

贝卡利亚从“社会契约论”、“死刑的不人道性”以及“死刑的威慑力不如终身苦役”三大方面来论证死刑的不正当性。

在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚写道：“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己作出最小牺牲时，怎么会把冠予一切财富之首的生命也打进去呢？如果说这已成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协同呢？要是他可以把这种权力交给他人或交给整个社会，他岂不是本来就应该有这种权利的吗？”[[意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.第45页]贝卡利亚与卢梭均从社会契约论来论证死刑的正当性问题，但二者的观点恰好是对立的。卢梭认为，人们在签订社会契约时当然地将自己的生命权也交给了国家，国家死刑权具有正当性。而贝卡利亚的观点针锋相对地提出，人们不可能会通过社会契约而将自己的生死予夺之权让出给别人，国家死刑权不具有正当性。二者相反的论述恰好支持了两个互相对立的理论派别—死刑保留论、死刑废除论。

贝卡利亚和边沁都认为死刑的威慑力不如终身苦役。贝卡利亚得出结论：死刑的威慑力很小，而且是不必要的刑罚。而边沁对死刑的无效性进行了进一步的阐释。首先他认为死刑的警戒性不如终身监禁；其次，犯罪者对作为刑罚的死刑的危险性不敏感。因此，死刑是无效之刑。[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第19页—第20

页]

三、我国死刑制度的思考及其理性选择

（一）我国死刑制度的思考

我国死刑制度由来已久。从几千年前的远古社会到现今的社会主义社会，死刑作为一种刑罚制度、政治制度，大约走过了奴隶社会、封建社会、社会主义社会等多种社会形态。一种事物存在的时间长短能说明其社会适应性的强弱。死刑，作为一种制度，几乎和人类历史步步相伴，风风雨雨走过了几千年，可见其生命力有多强。我们似乎找不出更多的如此“长寿”的社会制度。

我国的死刑制度在漫长的封建历史中扮演了重要的角色，帮助多少“反动者”走上了政坛，为无数统治者抚平了反动夺权带来的创伤，同时也充当了无数当权者杀人的工具。而当历史走到了封建社会的末期—清末，死刑制度第一次受到了系统全面的批判和审视我国学者最早系统地提出废除死刑的观点是在清末变法时期。当时，欧洲国家刑罚人道化的观念已经非常盛行，而同时期的我国甚至还保留有残酷的凌迟之刑。在这种思想背景下，清末著名法学家沈家本审时度势，旗帜鲜明地提出了限制死刑适用的进步主张。其死刑观概括起来即为：减少死刑罪名，实现死刑执行方法的相对人道化，[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第179页—第180

页]但不主张废除死刑。

1979年颁布了新中国第一部刑法典，其中规定可以判处死刑的罪名共28种。其中，普通刑事犯罪中只规定了贪污罪有死刑，其他经济犯罪和财产性犯罪均未规定有死刑。可见，1979年刑法对死刑的适用采取了十分谨慎的态度，在一定程度上体现了我国“少杀、审杀”的刑事政策。

进入20世纪80年代以来，我国的社会治安出现了严峻的形式，在这样的大背景下，中央确立了“严打”的方针。于是，全国人大常委通过单行刑法增加了众多死刑罪名。[崔敏.《死刑考论，历史、现实、未来》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,1.第121页—122页]而到现行刑法，死刑罪名已增加到近六十种。可以见得，我国死刑罪名之多，适用范围之广，在世界范围内都是罕见的。我国死刑制度的现状不容乐观，我国的死刑制度改革刻不容缓。

从20世纪90年代中期开始，就有学者针对我国死刑罪名众多的情况进行了系统的反思。而胡云腾教授最早提出了废除死刑的百年梦想。自2000年以来，我国学界开始掀起死刑研究的热潮。2002年12月9日至10日，“死刑问题国际研讨会”在湘潭大学召开，这是大陆第一次就死刑问题召开专门的学术研讨会。之前，在2001年6月24日至26日，台湾辅仁大学召开了一次“‘废止死刑’国际学术研讨会” [赵雪纲.《从生命权角度看死刑存废之争》[J].环球法律评论，2004（26）.第306页]

2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》被提交全国人大常委会表决通过，标志着理论界呼吁已久的中国死刑制度改革终于得到了立法的认可，进入了实际操作层面。草案取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑设置，占我国现行刑法死刑罪名总数的19.1%。

（二）我国死刑制度的理性选择

死刑的存与废，是正义与人道哪个价值优先的问题。但价值论归根结底是由特定社会的物质生活条件决定的，正义与人道谁优先，最终也是由特定社会物质文明及精神文明条件决定的。虽然目前世界上废除或实质上废除死刑的国家数量已达到全部国家总数的70%，但现阶段的中国却不可能完全废除死刑。因为中国有自己的国情，死刑存废问题归根结底是一个国家本土的事情，而不能由所谓的“世界性潮流”来影响和左右。[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第58页]并且，“废止死刑已成为一股世界性潮流”这个结论本身也不一定正确。首先，因为废除死刑的国家主要都是些小国，而中国、美国、日本、印度以及一些伊斯兰国家这些占据世界大部分疆域和人口的国家都没有废除死刑；其次，废除死刑的主要是欧洲、美洲国家，废除死刑与其基督教文化有关。人们有基督教的宽容和怜悯思想，对上帝有虔诚的信仰和崇拜,而中国缺乏虔诚的宗教徒。人们在寺庙里烧香拜佛，有几个是真正的信徒呢？无非是祈求事业、爱情或健康。[何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第58页—59页]在这样的文化背景下，盲目地移植基督教文化灌输给中国人，以求彻底废除死刑，是不理性的，也是不可能的。

从经济基础角度来看，在现阶段的中国完全废除死刑是不明智和不可取的。

现阶段的我国，虽然GDP总量已达世界前列，粮食总产量等多种经济指标已跃居世界之首，而我国有着10多亿人口，人均下来则排到中下游，故我国的总体经济发展水平是不高的。同时我国的经济发展也存在区域不平衡等多种问题。总之，我国的经济基础薄弱，整体发展水平不高，经济发展水平相对落后。这就是我国的经济发展现状。在这样的经济发展水平下，要实行“一刀切”的死刑制度改革，完全废除死刑是不可行的，这只是一种蓝图，过于理想化。正如陈兴良教授所说的：“废止死刑需要具备物质文明程度和精神文明程度这两个方面的条件，目前中国都还是不具备的在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。”[陈兴良.《死刑存废之应然与实然》[J].法学,2003(04).第2页]经济发展水平越低，犯罪对社会造成的危害就显得越大。因为人体的存活是依靠食物来支撑的，人们有多需要生命就有多需要食物，食物就如同此时的生命。正如有人举例所说的，同样是盗窃一千元财物，在经济发达地区与经济落后地区其危害程度是不同的。由此可见，犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发展水平成反比例关系的。再则，经济发达的社会对犯罪具有更大的容忍性，而且物质文明提高后，抵抗犯罪的物质条件和手段也更加完善，以至于比经济落后地区更能预防犯罪。[陈兴良.《死刑存废之应然与实然》[J].法学,2003(04).第4页]同时也更能弥补犯罪给人们带来的损失和伤害。

除了物质文明外，精神文明的高度发展也是废除死刑的必要条件之一。我国民众目前并不具备这样的思想观念体系，因此，不能完全置民意于不顾而一意孤行地废除死刑。

具体而言，也就是我国民众未曾像西方民众那样接受过人道主义思潮和基督教文化的影响，人权观念尚未牢固树立，报应观念普遍强烈，对死刑的支持率较高。我国第一次关于死刑存废的调查（1995年）表明，95%的被调查者支持死刑；2003年网易关于死刑的调查表明,有83.3%的被调查者反对废除死刑。[黄晓亮.《暴力犯罪死刑问题研究》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,4.第145页]正如陈兴良教授所言：“事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念越是强烈，对于死刑的认同感也就越强我国废止死刑还缺乏广泛的社会如同。尤其是在中国传统法律文化中，‘杀人者死’之类的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。”[陈兴良.《死刑存废之应然与实然》[J].法学,2003(04).第7页]西南政法大学李永升教授也认为，在没有受过西方人权观念和人道主义观念洗礼的中国，人的价值尚未上升到应有的地位，在危难发生时，舍命抢救财产以及英勇献身的精神还深入人心，为社会主流价值观念所认同和倡导。所以，一个人为了抢救财产而献身是光荣的，同样，一个侵犯财产的罪犯为他的侵财行为付出生命代价也是合情合理的。在这样的大人文背景下，要改变十几亿国人的这种“死刑认同基因”，接受人道主义和人权这种舶来品，不经历一个漫长的过程，显然是不太可能的。[李永升，王博.《死刑存废的中国语境》[J].江西公安专科学校学报，2005（01）.第9页]可见，现阶段的中国不具备废除死刑的人文背景，因而不能彻底废除死刑。虽然“立法者可以大笔一挥，取消某种制度，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的习惯和看法。”[[法]格勒.达维德.《当代主要法律体系》[M].漆竹生译.上海：译文出版社，1984.第476页]并且，这样的制度改革只能是决策者的“一厢情愿”之举，是不得民心的，民众很难从内心去服从和遵守它。

为保留死刑的理由。死刑废除这样的重大问题主要依靠政治精英、法律精英的英明见解。还有学者认为，民意并非稳定的意见，往往是非理性的见解。因此，依靠民意来支撑死刑的保留，是不科学的、至少是不理性的。我们并不否认民意具有非理性的一面，但是也不得不承认立法必须以民意为基础。毕竟，在现代民主政治理念中，“民意”是最大的政治。[李永升，王博.《死刑存废的中国语境》[J].江西公安专科学校学报，2005（01）.第10页

]因此，我国废除死刑必须充分考虑民意。当然，我们也不是要一味不加选择地听从民意，我们也得正视一个事实，即民意有时的确会表现为一种非理性的冲动。对于这个问题，我们完全可以通宣传现代人道主义观念和适当引导民意的途径来解决，而不能因噎废食。

故此，目前的中国尚不具备废除死刑的人文背景和经济基础和，因而不能彻底废除死刑。

参考文献

1、胡健,《中国死刑起源探究》载于《政法论丛》2003年卷；

2、《马克思恩格斯全集》第三卷；

3、茅彭年.《中国刑事司法制度》（先秦时代）[M].北京:法律出版社,2001；

4、何显兵.《死刑的适用及其价值取向》[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9；

5、[英]洛克.《政府论》[M].瞿菊农，叶启芳译.北京:商务印书馆，1982；

6、[法]卢梭.《社会契约论》[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003；

7、[德]黑格尔.《法哲学原理》.范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1996；

8、高铭暄，苏惠渔，于志刚.《从此踏上废止死刑的征途，《刑法修正案（八）草案》死刑问题三人谈》[J].法学，2010（09）；

9、[意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993；